Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 19. Mai 2009
Aktenzeichen: 8 U 260/06

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 19.05.2009, Az.: 8 U 260/06)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18.7.2006 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main € Az.: 2/10 O 182/06 € teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 103.316,22 €nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.6.2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil für die Gegenseite vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert beträgt 153.416,84 €.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht in Anspruch, und zwar begehrt sie die Rückzahlung angeblich unberechtigt gezahlter Tantiemen in Höhe von 77.136,84 € (Bl. 3, 304 ff d.A.) sowie Schadensersatz in Form von Zinsbeträgen in Höhe von 76.280,-- € (Bl. 57,61,64,69,72 d.A.), die die Klägerin für unberechtigte Vorsteuerkürzungen in den Jahren 1999 bis 2003 entrichtet hat.

Der Beklagte trat mit Dienstvertrag vom 30..9.1999 als Angestellter und Gesamtprokurist in die Dienste der A1 Handelsgesellschaft m.b.H. & Co KG. Das Geschäftsjahr lief vom 1. Oktober eines jeden Jahres bis zum 30. September des Folgejahres. Bestandteil des Dienstvertrags war unter Ziffer 4 Abs. 2 und 3, dass der Beklagte als Angestellter ab dem zweiten Jahr der Beschäftigung eine Tantieme in Höhe von 5% des Ergebnisses der Niederlassung nach Abzug von Gewerbesteuer, jedoch vor Einkommen- und Körperschaftsteuer erhalten sollte. Ein monatlicher Tantiemebetrag in Höhe von 2.000,-- DM sollte monatlich ab Beginn des Dienstverhältnisses gezahlt werden. Mit Beginn des Geschäftsjahres 1.10.2000/30.9.2001 hat die A1 Handelsgesellschaft m.b.H. & Co KG ihre Zweigniederlassung in O1. in die Gesellschaft der Klägerin, die A1 Handelsgesellschaft für A2 mbH, eingebracht. Der Dienstvertrag wurde übertragen, wobei der Beklagte ab 1.10.2000 Geschäftsführer war. Sämtliche Regelungen aus dem alten Dienstverhältnis sollten auch für das neue Dienstverhältnis gelten.

Der Beklagte tätigte u.a. Einkäufe von Altmetallen deutlich unter Tagespreis und verbuchte diese aufgrund von Scheinrechnungen wie ordentliche Geschäfte, nahm hierfür Vorsteuern in Anspruch und tätigte steuerlich nicht zulässige Betriebsausgabenabzüge. Er hat € von der Klägerin bestritten € vorgetragen, dass dies branchenüblich gewesen sei und die Klägerin davon gewusst habe.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch ergebe sich aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, weil der Beklagte anlässlich seiner Schwarzmarktgeschäfte nicht nur zu Lasten des Finanzamtes, sondern auch zu Lasten der Klägerin gehandelt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil vom 18.7.2006 Bezug genommen.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung macht der Beklagte geltend, dem Urteil fehle es an rechtlicher Subsumtion und Berechnung des behaupteten Schadens. Er habe kein Vermögensdelikt gegenüber der Klägerin begangen, weswegen er auch (nur) wegen Steuerhinterziehung verurteilt worden sei. Im Übrigen sei es seinerzeit in der Branche üblich gewesen, seine Lieferanten damit bei Laune zu halten, dass man in geringem Umfang Schwarzgeschäfte machte, da man andernfalls auch die üblichen ordnungsgemäßen Materiallieferungen nicht erhalten hätte. Dies sei der Klägerin auch bekannt gewesen. Durch seine Geschäftstüchtigkeit sei es ihm gelungen, den Umsatz der Klägerin erheblich zu steigern.

Ferner stünden die Voraussetzungen für den behaupteten Zinsschaden noch nicht fest, da die Klägerin gegen die Steuerbescheide Einspruch eingelegt habe, über den noch nicht entschieden sei. Der Beklagte habe nachträglich weitere Rechnungen von Warenlieferanten (Z1 und Z2) beigebracht, die vom Finanzamt anerkannt würden und zur Geltendmachung von Vorsteuern führten.

Auch wenn die Klägerin wegen unberechtigten Vorsteuerabzugs die Zinsbeträge auf Umsatzsteuer gezahlt habe, müsse sie sich im Wege des Vorteilsausgleichs eine Steuerersparnis hinsichtlich der Ertragssteuern anrechnen lassen Gewerbesteuer, Körperschaftssteuer und Solidaritätszuschlag hätten sich im Jahr 2005 nur auf 40,9% belaufen. Um diesen Prozentsatz vermindere sich der Zinsschaden, da die Klägerin in diesem Umfang im Jahr 2005 bzw. den Folgejahren Steuern spare. Diese Ersparnis summiere sich auf 31.200,-- €.

Eine Rückzahlung der Tantieme könne die Klägerin nicht fordern, da sie Bestandteil seiner Vergütung gewesen sei und sich nur nach dem jeweils erzielten Gewinn der Klägerin gerichtet habe. Diese habe nicht dargelegt, in welcher Höhe sich der Gewinn durch die dem Beklagten angeblich vorzuwerfenden Verfehlungen gemindert habe. Die Tantieme für 1999/2000 könne schon deswegen nicht zurückgefordert werden, weil der Beklagte € was unstreitig ist - bis zum 1.10.2000 Arbeitnehmer der Klägerin gewesen sei. Die Rückberechnung der Klägerin, welche zu einer Tantiemekürzung von 36.894,99 € führen solle, sei fehlerhaft. Die einbezogenen Vorsteuerkürzungen seien jedenfalls in den Jahren 2005 bzw. 2006 wieder ausgeglichen worden. Die Tantiemeabrechnung sei auch nicht um Abzüge für Gewerbesteuer zu korrigieren, da letztere nicht nachzuvollziehen seien.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Berufung bereits für unzulässig, weil sie nicht ordnungsgemäß begründet worden sei.

Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil. Der Beklagte sei sowohl aus unerlaubter Handlung als auch wegen Verletzung des Geschäftsführervertrages zum Schadensersatz verpflichtet. Es treffe auch nicht zu, dass es seinerzeit in der Branche zwingend üblich gewesen, seine Lieferanten durch Schwarzmarktgeschäfte bei Laune zu halten. Dass der Beklagte so verfahren sei, habe nicht im Interesse der Klägerin gelegen, die davon nichts gewusst habe.

Die Klägerin habe aus den Scheinrechnungen nicht die Vorsteuer geltend machen dürfen, so dass der Beklagte jedenfalls den Zinsschaden erstatten müsse. Die entsprechenden Steuerbescheide seien auch nicht angefochten worden. Dass der Beklagte nachträglich Rechnungen beschafft habe, führe nicht dazu, dass der Zinsanspruch sich verringere bzw. entfalle. Die Vorsteuer aus derartigen Rechnungen könne nämlich erst im Jahr der Rechnungsstellung geltend gemacht werden und lasse den einmal entstandenen Zinsanspruch unberührt. Wegen der Berechnung des Zinsanspruches wird auf Bl. 300 bis 302 d.A. Bezug genommen.

Zwar sei es zutreffend, dass die Zinsen zur Umsatzsteuer die Gewerbesteuer verkürzten. Nicht zutreffend sei aber, dass der Schadensersatzanspruch im Wege des Vorteilsausgleiches zu kürzen sei, weil der Schadensersatzanspruch seinerseits Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer sei. Im Übrigen entfalle nach der Rechtsprechung die Vorteilsausgleichung im Rahmen von steuerlichen Vorteilen, wenn auch die Ersatzleistung der Steuerpflicht unterliege.

Der Anspruch auf Rückzahlung der Tantieme ergebe sich bereits aus Wertungsgesichtspunkten. Denn mit der Tantieme hätten Leistungen des Beklagten vergütet werden sollen, die dieser im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften, nicht aber durch strafrechtlich relevantes Verhalten erzielt. Für das Geschäftsjahr 1999/2000 habe kein Tantiemeanspruch bestanden, vielmehr habe der Beklagte eine Ermessenstantieme in Höhe von 34.461,07 € erhalten. Die Ergebnisverschlechterung durch die zwingend zu korrigierenden Vorsteuerbeträge in der Zeit von 1999 bis 2003 führten zu einer Tantiemekürzung in Höhe von 36.894,99 €. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 304 bis 308 d.A. verwiesen.

Gemäß Beweisbeschluss vom 8.2.2008 ist Beweis erhoben worden durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. SV1., auf das Bezug genommen wird (Extraband). Wegen der weiteren Erläuterungen des Sachverständigen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 7.4.2009 nebst Anlage verwiesen (Bl. 488 € 492 d.A.).

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie setzt sich in einer den Anforderungen des § 520 Abs.3 ZPO genügenden Weise mit den landgerichtlichen Ausführungen auseinander und rügt, dass der Sachverhalt nicht vollständig erfasst worden sei und eine hinreichende rechtliche Subsumtion fehle.

Die Berufung hat indessen nur zu einem Teil Erfolg. Der Beklagte schuldet der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 103.316,22 €.

1. Die Klägerin hat wegen positiver Vertragsverletzung bzw. § 280 BGB n.F. Anspruch auf Erstattung der von ihr gezahlten Zinsbeträge in Höhe von 76.280,-- €. Diese Beträge sind angefallen, weil die Klägerin wegen der € durch den Beklagten veranlassten € unberechtigten Vorsteuerkürzungen zu wenig Umsatzsteuer entrichtet hat und für den Fehlbetrag Zinsen in dieser Höhe zu leisten hatte. Die für die Jahre 1999 bis 2003 geleisteten Zinsbeträge sind von der Klägerin schlüssig dargelegt worden; und ihre Begleichung wird vom Beklagten auch nicht mehr in Zweifel gezogen.

Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Dienst- bzw. Geschäftsführervertrag schuldhaft verletzt, indem er unter Tagespreis eingekaufte Waren zu Lasten der Klägerin wie ein ordentliches Geschäft verbucht und Vorsteuern in Anspruch genommen sowie Betriebsausgabenabzüge vorgenommen hat, welche nicht berechtigt waren.

Dieser Schadensersatzanspruch verringert sich nicht im Wege des Vorteilsausgleiches durch eine Steuerersparnis hinsichtlich der Ertragssteuern, wie der Beklagte meint. Zwar sind auch steuerliche Vorteile grundsätzlich wie sonstige Vorteile im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Dies ist jedoch dann nicht der Fall, wenn die Ersatzleistung selbst der Steuerpflicht unterliegt. Dies ist hier gegeben. Der Sachverständige Dr. SV1 hat ausgeführt, dass die Schadensersatzleistung selbst steuerpflichtig ist, weil sie als Betriebseinnahme die Besteuerungsgrundlagen der Körperschafts- und Gewerbesteuer erhöht. Betrieblich veranlasste Schadensersatzleistungen, für die eine Steuerbefreiung nicht vorgesehen ist, müssen ebenso versteuert werden wie sonstige Betriebseinnahmen. Folglich kommt es durch die Schadensersatzleistung des Beklagten zu einer von der Klägerin zu versteuernden Einnahme. Dabei ist es nach den Ausführungen des Sachverständigen unerheblich, in welcher Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung genau auswirkt. Denn nach der Rechtssprechung wird ein auf den Schaden anrechenbarer Steuervorteil durch die den Geschädigten hinsichtlich der Schadensersatzleistung treffende Steuerpflicht aufgewogen, ohne dass die Beträge im Einzelfall festgestellt werden müssen (BGHZ 74,103). Dies wird mit dem unverhältnismäßigen Aufwand einer exakten Errechnung der Steuervorteile begründet, der durch eine Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage erfolgen müsste.

Aus den genannten Gründen hat es nach der Rechtsprechung auch keine Auswirkung, dass im Rahmen der Unternehmenssteuerreform die Steuerbelastung durch Absenkung des Körperschaftssteuersatzes und der Gewerbesteuer vermindert worden sein mag. Nur wenn außergewöhnliche Steuervorteile erlangt werden, kommt ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen eine Berücksichtigung unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleiches in Betracht. Dies ist hier nicht dargetan.

Der Zinsschaden verringert sich auch nicht deswegen, weil der Beklagte nachträglich Rechnungen von Warenlieferanten (z.B. Z1 und Z2) beschafft hat, die zum Vorsteuerabzug berechtigten. Die nachträgliche Beibringung von € korrekten € Rechnungen führt nicht zu einer rückwirkenden Anerkennung der Rechnungen. Sie sind erst in dem Zeitpunkt zu berücksichtigen, in dem sie vorliegen und wirken nicht auf den Zeitraum der Leistungserbringung zurück. Ihre rückwirkende Berücksichtigung ist auch nicht unter dem Aspekt des Vorbehalts der Nachprüfung € die ursprünglichen Umsatzsteuerbescheide waren unter dem Vorbehalt der Nachprüfung nach § 164 Abs. 1 AO ergangen € möglich. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes bestimmt Art. 18 Abs. 1a i.V.m. Art. 22 Abs. 3 der 6. EG-Richtlinie, dass die Ausübung des Rechts auf Vorsteuerabzug an den Besitz einer Originalrechnung geknüpft ist. Die Rechnungen der wahren Warenlieferanten lagen aber erst nach dem Erlass der unter Vorbehalt der Nachprüfung erlassenen Bescheide vor und können daher auch erst ab diesem Zeitpunkt anerkannt und berücksichtigt werden.

2. Der Klägerin steht ein Rückzahlungsanspruch an geleisteten Tantiemen in Höhe von 27.036,22 € unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verletzung der Pflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Dienstvertrag zu.

Die für das Geschäftsjahr 1999/2000 gezahlte Tantieme (34.461,07 €) kann die Klägerin bereits deswegen nicht zurückfordern, weil der Beklagte in dieser Zeit Angestellter der Klägerin gewesen und die in dieser Zeit gezahlte Tantieme Gehaltsbestandteil gewesen ist.

Für die Geschäftsjahre 2000 bis 2003 ergibt sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 27.036,22 €.

Die Klägerin kann die gezahlte Tantieme nicht unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern, weil die Tantieme jedenfalls teilweise ohne Rechtsgrund (§ 812 Abs.1 BGB) gezahlt worden wäre. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sich nämlich € wie der Sachverständige Dr. SV1 überzeugend ausgeführt hat € die Bemessungsgrundlage für die Tantieme nicht verändert. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn nichtige Jahresabschlüsse vorhanden gewesen und ersetzt worden wären. Der Beklagte hat durch die Benutzung fiktiver Rechnungen gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung verstoßen, was sich auf die entsprechenden Jahresabschlüsse ausgewirkt und zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Vermögens- und Ertragslage geführt hat. Gleichwohl kommt hier bereits aus Gründen des Zeitablaufs eine Korrektur nicht mehr in Betracht, weil seit der Offenlegung der jeweiligen Jahresabschlüsse mehr als drei Jahre vergangen sind (§§ 256 AktG, 325 HGB). Im Übrigen konnten die Fehler € wie der Sachverständige dargelegt hat € hier auch bei nachfolgenden Abschlüssen korrigiert werden.

Der Klägerin steht aber ein Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der Tantieme zu, weil sie wegen des pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten so zu stellen ist, wie sie bei einer Bilanzberichtigung stünde. Da die Höhe der Tantieme von der Höhe der Bemessungsgrundlage € hier des handelsrechtlichen Gewinns € abhing, hätten die zu korrigierenden Vorsteuerbeträge in dem jeweiligen Jahr zu einer Verschlechterung des Ergebnisses des handelsrechtlichen Jahresabschlusses und damit zur Kürzung der Tantieme geführt.

Mit Schriftsatz vom 17.9.2007 (Bl. 304 € 311 d.A.) hat die Klägerin im Einzelnen dargelegt, wie sich der Tantiemeanspruch des Beklagten gestellt hätte, wenn die Vorsteuerbeträge korrekt berechnet worden wären. Dies hätte zu einer Ergebnisverschlechterung geführt, welche sich auf die Tantieme des Beklagten dahingehend ausgewirkt hätte, dass er für das Geschäftsjahr 200/2001 10.084,80 €, für das Geschäftsjahr 2001/2002 8.613,45 € und für das Geschäftsjahr 2002/2003 8.337,97 € zu viel an Tantieme erhalten hat.

Dieser Berechnung ist der Beklagte nicht detailliert entgegen getreten. Soweit er geltend gemacht hat, die Berechnung sei fehlerhaft, wird dies nur darauf gestützt, dass die Vorsteuerkürzung im Jahr 2005 durch nachträgliche Rechnungen von Warenlieferanten ausgeglichen worden sei. Dass dieser Gesichtspunkt nicht verfängt, ist bereits im Rahmen des Zinsschadens ausgeführt worden.

3. Der Klägerin kann auch kein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens angelastet werden. Der Beklagte hat für seine € von der Klägerin bestrittenen € Behauptungen, es sei seinerzeit in der Branche üblich gewesen, seine Lieferanten dadurch bei Laune zu halten, dass ein Teil der Geschäfte schwarz abgewickelt worden sei, wovon die Klägerin auch gewusst habe und worauf ihre Umsatzsteigerung auch zurückzuführen sei, keinen geeigneten Beweis anbieten können.

Unbeachtlich ist auch der Einwand des Beklagten, die Gewinne der Klägerin seien durch diese Art der Geschäfte überhaupt erst möglich geworden. Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen jeglicher Substantiierung ermangelt, kann gesetzwidriges Vorgehen damit nicht gerechtfertigt werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 19.05.2009
Az: 8 U 260/06