Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 1. Dezember 2011
Aktenzeichen: 21 L 478/11

(VG Köln: Beschluss v. 01.12.2011, Az.: 21 L 478/11)

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 4. und zu 10.; außer-gerichtliche Kosten der übrigen Beigeladenen werden nicht erstattet.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

die vorläufige Zahlung des von der Antragstellerin am 21. September 2010 beantragten Entgelts für die Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin in Höhe von 6,68 EUR-Cent/Minute, hilfsweise in Höhe von 6,59 EUR-Cent/

Minute, hilfsweise zumindest in Höhe von 4,35 EUR-Cent/Minute mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2010 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin vom 18. März 2011 (VG Köln 21 K 1654/11) gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 24. Februar 2011

(00 00-00/000) anzuordnen,

bleibt ohne Erfolg.

Es wird davon ausgegangen, dass - abweichend von dem gestellten Antrag - die begehrte Zahlungsanordnung für die Zeit bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die bei der Kammer anhängige Klage 21 K 1655/11 erlassen werden soll. Denn mit der in diesem Verfahren erhobenen Klage verfolgt die Antragstellerin (für den Fall, dass der angegriffene Beschluss vom 24. Februar 2011 nicht schon aufgrund fehlender Exante-Genehmigungspflicht der streitigen Entgelte rechtswidrig und deshalb aufzuheben ist) eine Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines Entgelts für die Anrufzustellung in ihrem Mobilfunknetz von 6,68 EUR-Cent/Minute mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2010. Das im vorliegenden Antrag bezeichnete Verfahren 21 K 1654/11 betrifft die Klage der Antragstellerin gegen die einem Wettbewerber erteilte Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin ein berechtigtes Interesse am Erlass der vorliegend begehrten vorläufigen Zahlungsanordnung für die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihre Drittanfechtungsklage in der Sache 21 K 1654/11 zur Seite stehen kann. Es spricht vielmehr alles dafür, dass die Antragstellerin als Befristung der hier begehrten vorläufigen Zahlungsanordnung den Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren 21 K 1655/11, in dem die ihr selbst erteilte Entgeltgenehmigung zur Prüfung steht, gemeint hat.

Der vorliegende Antrag ist unzulässig, soweit die Antragstellerin die Anordnung höherer Entgelte als diejenigen begehrt, deren Genehmigung sie gegenüber der Bundesnetzagentur beantragt hat. Für die Verpflichtungsklage ist anerkannt, dass ihre Zulässigkeit grundsätzlich von einem vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts abhängt, es sei denn, dass das einschlägige Verwaltungsverfahrensrecht eine abweichende Regelung trifft.

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 28. November 2007

- 6 C 42.06 -, Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1; Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 27. Mai 2008 - 1 BvR 478/08 -, MMR 2008, 590.

Es besteht kein Grund, von der Zulässigkeitsvoraussetzung der vorherigen erfolglosen Antragstellung bei der Behörde für das Verfahren über einen Antrag auf Erlass einer vorläufigen Zahlungsanordnung abzusehen. Denn die Erwägungen, die insoweit hinsichtlich der Zulässigkeit des Verfahrens in der Hauptsache maßgebend sind, gelten gleichermaßen für das Verfahren über einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Eine verwaltungsverfahrensrechtliche Regelung, aus der sich die Entbehrlichkeit eines vorherigen erfolglosen Entgeltgenehmigungsantrages bei der Bundesnetzagentur ergäbe, ist nicht ersichtlich. Das gilt auch in Ansehung dessen, dass die Bundesnetzagentur unter den Voraussetzungen von § 31 Abs. 6 Sätze 2 und 3 Telekommunikationsgesetz - TKG - Entgeltgenehmigungsentscheidungen auch von Amts wegen treffen kann. Denn die Voraussetzung, vor der Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe erfolglos einen Antrag bei der Behörde auf Vornahme des begehrten Verwaltungsakts gestellt zu haben, gilt selbst dann, wenn die Behörde nach dem einschlägigen Fachgesetz über den Erlass des betreffenden Verwaltungsakts ohne Antrag von Amts wegen entscheidet,

BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a.a.O. .

In ihrem an die Bundesnetzagentur gerichteten Antrag vom 21. September 2010 hat die Antragstellerin die Genehmigung des hier streitigen Entgelts in folgenden Höhen beantragt: ab dem 01. Dezember 2010: 6,68 EUR-Cent/Minute, ab dem 01. Dezember 2011: 6,17 EUR-Cent/Minute, ab dem 01. Dezember 2012: 5,85 EUR-Cent/Minute. Daraus folgt nach dem zuvor Ausgeführten, dass der vorliegende Antrag unzulässig ist, soweit mit ihm für die Zeit ab dem 01. Dezember 2011 ein höheres Entgelt als 6,17 EUR-Cent/Minute und für die Zeit ab dem 01. Dezember 2012 ein höheres Entgelt als 5,85 EUR-Cent/Minute begehrt wird.

Soweit der Antrag hiernach zulässig ist, erweist er sich indessen als unbegründet.

Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren (als des genehmigten) Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Eine in diesem Sinne überwiegende Wahrscheinlichkeit liegt vor, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des behaupteten Anspruchs spricht als für dessen Nichtbestehen. Dabei obliegt es der Antragstellerin, die tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen, aus denen sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs ergibt, § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 TKG i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung.

Die Antragstellerin hat keinen Sachverhalt glaubhaft gemacht, der die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des behaupteten Anspruchs auf Genehmigung von Terminierungsentgelten in einer der im Antrag bezeichneten Höhe für die Zeit ab dem 01. Dezember 2010 tragen könnte.

Soweit mit dem vorliegenden Antrag eine vorläufige Zahlungsanordnung für nach dem 30. November 2012 liegende Zeiträume begehrt wird - die beantragte vorläufige Zahlungsanordnung soll zwar nicht unbefristet, sondern bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die im Hauptsacheverfahren erhobene Klage 21 K 1655/11 ausgesprochen werden, eine solche Entscheidung wird aber möglicherweise erst nach dem 30. November 2012 ergehen -, ist das Bestehen des behaupteten Genehmigungsanspruches unabhängig von den Darlegungen der Antragstellerin zur Höhe des ihrer Auffassung nach zu genehmigenden Entgelts in hohem Maße unwahrscheinlich. Denn die Antragstellerin, deren Genehmigungsantrag vom 21. September 2010 auf die Erteilung einer Entgeltgenehmigung für einen Zeitraum von wenigstens drei Jahren - also zumindest bis zum 30. November 2013 - auch für den Fall gerichtet ist, dass die von ihr befürwortete "Gleitpfadregulierung" nicht erfolgt, hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr ein Anspruch auf Erteilung einer über den 30. November 2012 hinaus reichenden Entgeltgenehmigung zusteht. Die Antragstellerin hat keine tatsächlichen Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer das der Bundenetzagentur durch § 35 Abs. 4 TKG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz eingeräumte Ermessen dahin verdichtet sein könnte, dass die Geltungsdauer der beantragten Genehmigung mindestens auf die Zeit bis zum 30. November 2013 zu erstrecken ist. Die Bundesnetzagentur hat in ihrem Beschluss vom 24. Februar 2011 (S. 73 f.) die Gründe für die Befristung des Genehmigungszeitraums bis zum 30. November 2012 ausführlich dargelegt. Hieraus ergibt sich, dass sie die wesentlichen Gesichtspunkte, die für die Entscheidung über die Geltungsdauer der Genehmigung maßgebend erscheinen, berücksichtigt hat. Insbesondere hat sie das von der Antragstellerin hervorgehobene Bedürfnis nach Planungssicherheit ebenso in Rechnung gestellt, wie den Umstand, dass ihr - der Bundesnetzagentur - gegenüber den vorangegangenen Genehmigungsrunden nunmehr eine breitere Entscheidungsgrundlage zur Verfügung stand, weil die zu genehmigenden Terminierungsentgelte der Mobilfunknetzbetreiber durchweg auf der Basis von Kostenunterlagen der antragstellenden Unternehmen ermittelt werden konnten. Diesen für eine Geltungsdauer von mehr als 24 Monaten streitenden Umständen hat sie die in Ziffer 11 Satz 2 der Kommissionsempfehlung vom 07. Mai 2009 (2009/396/EG, ABl. EU L 124 vom 20. Mai 2009, S. 67 ff.) ausgesprochene Vorgabe gegenübergestellt, dass die nationalen Regulierungsbehörden sicherstellen sollten, dass die Zustellungsentgelte bis zum 31. Dezember 2012 - vorbehaltlich objektiver Kostenunterschiede gemäß Ziffern 9 und 10 dieser Empfehlung - "kosteneffizient und symmetrisch umgesetzt werden". Unter Berücksichtigung dieser Vorgabe und der durch die Genehmigungsentscheidungen vom 24. Februar 2011 (BK 3a-10/098 bis 10/101) noch nicht vollständig hergestellten Symmetrie der genehmigten Mobilfunkterminierungsentgelte spricht ganz Óberwiegendes gegen die Annahme einer Ermessensreduzierung dahin, dass allein eine mindestens dreijährige Geltungsdauer der hier in Rede stehenden Genehmigung sich als rechtmäßig erwiese. Liegt hiernach mit hoher Wahrscheinlichkeit eine solche Ermessensreduzierung nicht vor, ist ein korrespondierender Anspruch der Antragstellerin auf Einräumung eines über den 30. November 2012 hinaus gehenden Genehmigungszeitraums nicht glaubhaft gemacht.

Was die Zeit vom 01. Dezember 2010 bis zum 30. November 2012 anbetrifft, hat die Antragstellerin ebenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen eines Anspruches auf Genehmigung eines Terminierungsentgelts, das über den für diesen Zeitraum genehmigten Betrag von 3,36 Cent/Min. hinausgeht, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen.

Ihre Berufung darauf, dass das dem Entgeltgenehmigungsbeschluss zugrunde liegende Verwaltungsverfahren fehlerbehaftet sei, insbesondere dass es an einer Rechtsgrundlage für das von der Bundesnetzagentur durchgeführte Konsultations- und Konsolidierungsverfahren fehle und dass die Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG nicht gewahrt worden sei, ist nicht geeignet, das Bestehen des behaupteten Anspruchs glaubhaft zu machen. Denn die geltend gemachten Fehler des Verwaltungsverfahrens wären - sollten sie vorliegen - für das Bestehen des erhobenen materiellen Anspruches ohne Belang. Es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin ohne die Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein höheres als das genehmigte Entgelt hätte beanspruchen können. Gegen eine solche Annahme spricht bereits der Umstand, dass der Betrag des nach erfolgtem Konsultations- und Konsolidierungsverfahren endgültig genehmigten Entgelts die Entgelthöhe übersteigt, die die Bundesnetzagentur nach ihrem Beschluss-Entwurf ursprünglich zu genehmigen beabsichtigte und die sie vorläufig genehmigt hatte (3,33 EUR-Cent/Min).

Soweit die Antragstellerin rügt, dass die Bundesnetzagentur der Ermittlung der nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG für die Entgeltgenehmigung maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) den von ihr angeordneten Elektronischen Kostennachweis (EKn) zugrunde gelegt hat, ist damit der geltend gemachte Anordnungsanspruch ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Denn das Bestehen des von der Antragstellerin reklamierten Anspruches auf ein höheres als das genehmigte Entgelt hängt weder davon ab, ob für die Anordnung zur Ausgestaltung der Kostenrechnung, die die Antragsgegnerin durch Beschluss vom 30. April 2010 (Az.: BK 3a-10/030) gegenüber der Antragstellerin erlassen hat, allgemein eine tragfähige Rechtsgrundlage vorhanden ist oder nicht, noch davon, ob sich diese gegenüber der Antragstellerin ergangene Anordnung im Einzelfall als rechtswidrig erweist oder nicht. Ebenso wenig kann der geltend gemachte Anordnungsanspruch allein durch das Aufzeigen von nach Meinung der Antragstellerin gegebenen methodischen Fehlern des EKn glaubhaft gemacht werden, und die geltend gemachte Unverhältnismäßigkeit der Verwendung des EKn besagt nichts darüber, ob der erhobene Anspruch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit besteht oder nicht.

Auch der von der Antragstellerin als rechtswidrig beanstandete Umstand, dass die Bundesnetzagentur gegenüber den vier Mobilfunknetzbetreibern nicht Terminierungsentgelte in derselben, sondern in unterschiedlicher Höhe genehmigt hat, führt nicht zur Glaubhaftmachung des erhobenen Anordnungsanspruches. Denn selbst wenn die Auffassung der Antragstellerin zuträfe, dass allein die Genehmigung "symmetrischer" Entgelte rechtmäßig sein kann, trüge dies nicht die Annahme, dass die Antragstellerin die Genehmigung eines Entgelts gerade in der von ihr hier begehrten Höhe beanspruchen könnte. Es braucht deshalb im vorliegenden Zusammenhang nicht beurteilt zu werden, ob der Auffassung der Antragstellerin beigetreten werden kann, dass § 31 TKG bzw. die Verwendung des EKn eine von betreiberspezifischen Faktoren in jeder Hinsicht freie, also betreiberunabhängige Ermittlung der Mobilfunkterminierungsentgelte auf der Grundlage eines abstrakten Effizienzmaßstabes mit der Folge erfordert, dass es unzulässig sei, Mobilfunknetzbetreibern für die gleiche Leistung u.a. aufgrund unterschiedlicher Verkehrsmengen verschieden hohe Entgelte zu genehmigen und im Hinblick auf das hohe Gesamtverkehrsvolumen in ihrem Mobilfunknetz - aus ihrer Sicht überproportionale - Entgeltabsenkungen vorzunehmen. Auch kommt es nicht darauf an, ob die angegriffene Entgeltgenehmigung - wie die Antragstellerin meint - wegen einer unzulässigen Vermischung betreiberspezifischer und abstrakter Berechnungsverfahren bei der Ermittlung der KeL insgesamt rechtswidrig ist. Denn die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung besagt nichts über die Begründetheit des geltend gemachten Anordnungsanspruches. Entsprechendes gilt für den von der Antragstellerin hervorgehobenen Umstand, dass die Bundesnetzagentur sich im Falle des Unternehmens E-Plus veranlasst gesehen hat, den betreiberspezifisch ermittelten KeL-Wert auf der Grundlage einer "willkürlichen" nationalen Vergleichsmarktbetrachtung anzuheben. Selbst wenn die beanstandete Vorgehensweise Anlass zu begründeten Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der gegenüber der Antragstellerin ausgesprochenen Entgeltgenehmigung böte, wäre damit ein Anspruch auf ein höheres als das genehmigte Terminierungsentgelt nicht glaubhaft gemacht.

Der erhobene Anordnungsanspruch kann auch nicht mit der Begründung glaubhaft gemacht werden, dass bei der Ermittlung der für die Terminierungsleistung maßgebenden KeL die historischen Kosten der Beschaffung der für das Mobilfunknetz der Antragstellerin verwendeten Frequenzen, insbesondere der in den Jahren 2000 und 2010 ersteigerten Frequenzen, in voller Höhe zu berücksichtigen seien. Die Kammer hat es bereits in der Vergangenheit wiederholt für nicht überwiegend wahrscheinlich gehalten, dass die historischen Anschaffungskosten der Frequenzausstattung uneingeschränkt zu berücksichtigen seien,

vgl. Beschlüsse vom 20. Juni 2007 - 21 L 170/07 -, Juris, Rn. 38; Beschluss vom 13. Juli 2010 - 21 L 963/09 -, Juris, Rn. 30 ff.; ebenso: Beschluss der 1. Kammer des erkennenden Gerichts vom 26. Oktober 2009 - 1 L 961/09 -, S. 6 f. des Beschlussabdrucks (soweit ersichtlich nicht veröffentlicht).

Daran ist auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin festzuhalten. Insbesondere folgt entgegen der Auffassung der Antragstellerin aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften - EuGH -,

Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 -, MMR 2008, 523,

nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass als historische Kosten die Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten im Jahr der Beschaffung des betreffenden Frequenzspektrums uneingeschränkt zu berücksichtigen und unvermindert als Ausgangspunkt der Ermittlung der KeL zugrunde zu legen seien. Denn unter den historischen Kosten werden in der genannten Entscheidung die "tatsächlich entstandenen Kosten unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Abschreibungen" verstanden,

EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 -, a.a.O., Rn. 86.

Angesichts dieses Begriffsverständnisses ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass namentlich der von der Antragstellerin für die Ersteigerung von UMTS-Frequenzen im Jahre 2000 aufgewendeten Betrag von mehr als 8,4 Mrd. Euro in voller Höhe, d.h. ohne Berücksichtigung bereits erfolgter Abschreibungen, in die Ermittlung der KeL eingestellt werden kann.

Für diese Einschätzung spricht zudem, dass das Bundesverwaltungsgericht,

Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11, 12 und 13.10 -, vgl. Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts Nr.99/2011 vom 23. November 2011,

nunmehr entschieden hat, dass es im Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde liege, sich zwischen einer Berechnung des Investitionswertes nach den tatsächlich entstandenen Anschaffungs- und Herstellungskosten und einer solchen nach Wiederbeschaffungskosten zu entscheiden. Sie müsse beide Berechnungsmethoden in ihre Óberlegungen einbeziehen, ohne dass sie aber verpflichtet wäre, stets sowohl die eine wie die andere Methode im Sinne eines gemischten Kostenansatzes in ihre konkrete Berechnung einfließen zu lassen. Die Regulierungsbehörde habe jedoch die widerstreitenden Interessen abzuwägen und zu prüfen, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Die genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts betreffen allerdings die Ermittlung und Beurteilung der KeL nach Maßgabe des § 24 Abs. 1 TKG 1996. Diese Vorschrift findet wegen ihrer zwischenzeitlichen Aufhebung für den vorliegenden Fall ebenso keine Anwendung mehr wie die ihr zugrunde liegenden, ebenfalls bereits außer Kraft getretenen gemeinschaftsrechtlichen Normen [Richtlinien 97/33/EG und 98/10/EG sowie die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000], zu denen das zitierte Urteil des EuGH ergangen ist. Obwohl die unionsrechtlichen Vorgaben, die für die hier in Rede stehende Entgeltgenehmigung einschlägig sind, namentlich Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG vom 07. März 2002 - Zugangsrichtline - in der Fassung des Art. 2 Nr. 9 der Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009, nach Wortlaut und Systematik mit den außer Kraft getretenen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften nicht deckungsgleich sind, liegt es - wie auch die Antragstellerin meint - nahe, die in den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. November 2011 getroffenen rechtlichen Feststellungen und aufgestellten Maßgaben auf die Ermittlung der KeL auf der Grundlage der hier anzuwendenden Bestimmungen des TKG 2004 zu übertragen. Dafür spricht nicht zuletzt auch der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht in den genannten Verfahren unter ausdrücklicher Bezugnahme (auch) auf § 31 Abs. 1 TKG (2004) die Revision mit der Begründung zugelassen hat, diese könne zur Klärung des Verhältnisses von "historischen" Kosten zu "aktuellen" Kosten bei der Ermittlung und Beurteilung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung beitragen.

BVerwG, Beschlüsse vom 16. Juni 2010 - 6 B 81, 82 und 83.09 -,

jeweils Juris, Rn. 1.

Auf diesem Hintergrund ist es auch in Ansehung des Vorbringens der Antragstellerin im Schriftsatz vom 30. November 2011 weder überwiegend wahrscheinlich, dass bei der Ermittlung der effizienten Kosten der Terminierungsleistung die Kosten der Frequenzausstattung der Antragstellerin in Höhe der von ihr hierfür tatsächlich aufgewendeten Beträge zu berücksichtigen sind, noch dass der von der Bundesnetzagentur insoweit auf der Grundlage der Ergebnisse der Frequenzversteigerung im Frühjahr 2010 ermittelte Wiederbeschaffungswert mit einem höheren Betrag in Ansatz zu bringen wäre, etwa in der von der Antragstellerin hilfsweise vorgetragenen Weise, dass als Kosten der Frequenzausstattung jedenfalls ein Mittelwert aus den tatsächlichen historischen Kosten ihrer GSM- und UMTS-Lizenzen und den von der Bundesnetzagentur in Ansatz gebrachten (fiktiven) Wiederbeschaffungswerten für diese Frequenzen zu bilden und zu berücksichtigen sei. Denn selbst wenn sich die der hier in Rede stehenden Entgeltgenehmigung zugrunde liegende Vorgehensweise der Bundesnetzagentur, die Investitionswerte für die Frequenzausstattung allein im Wege einer vorausschauenden Ermittlung der Wiederbeschaffungskosten zu ermitteln, als rechtswidrig erwiese, ergäbe sich hieraus nach dem vorstehend Gesagten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die rechtliche Notwendigkeit, die Kosten der Frequenzausstattung der Antragstellerin in Höhe der von ihr hierfür tatsächlich aufgewendeten Beträge bzw. in Höhe eines nach ihren Vorstellungen herzuleitenden Mittelwerts zu berücksichtigen. Zwar ist, wie erwähnt, bisher nicht abschließend geklärt, ob für die vorliegend maßgebende Rechtslage eine Berücksichtigung von "historischen" Kosten und/oder "voraussichtlichen" bzw. "aktuellen" Kosten zu erfolgen hat, und, sofern beide Kosten Berücksichtigung finden können, nach welchen Maßgaben dies zu geschehen hat. Gleichwohl spricht Vieles für die Annahme, dass der Bundesnetzagentur auch unter der derzeit geltenden Rechtslage bei der Frage der Ermittlung der Kosten der Frequenzausstattung ein Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist, und es ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass die in diesem Falle gebotene, an den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 TKG ausgerichtete Abwägung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu der von der Antragstellerin zuletzt (vgl. Schriftsatz vom 30. November 2011) geforderten Berücksichtigung der historischen Kosten der Beschaffung ihrer Mobilfunkfrequenzen oder auch nur zur Berücksichtigung des von der Antragstellerin (zunächst hilfsweise) aufgezeigten Mittelwertes als effiziente Kosten ihrer Frequenzausstattung führen müsste.

Der Anregung der Antragstellerin, das vorliegende Verfahren auszusetzen und dem EuGH gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union

- AEUV - folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

"Ist Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung dahingehend auszulegen, dass unter kostenorientierten Preisen für Investitionen in Lizenzen für Mobilfunkfrequenzen solche Preise zu verstehen sind, die anhand der tatsächlichen Kosten dieser Lizenzen zu ermitteln sind, was die Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten erfordert und die (alleinige) Heranziehung von fiktiven Wiederbeschaffungskosten ausschließt€"

wird nicht gefolgt. Der EuGH entscheidet nach Art. 267 Abs. 1 AEUV im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung der Verträge sowie über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union. Voraussetzung einer Vorlage ist nach Art. 267 Abs. 2 AEUV, dass das nationale Gericht die Entscheidung über die aufgeworfene Auslegungsfrage zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält. An dieser Voraussetzung fehlt es. Die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist anhand des durch § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG gesetzlich vorgegebenen Maßstabs, dass es überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des (beantragten) höheren Entgelts besteht, zu treffen. Angesichts dieses gesetzlichen Entscheidungsmaßstabs ist eine Vorlage der aufgeworfenen Auslegungsfrage nicht im Sinne des Art. 267 Abs. 2 AEUV für die im vorliegenden Rechtsstreit zu treffende Entscheidung erforderlich. Denn nach dem oben Ausgeführten folgt aus der bestehenden Ungewissheit über die Maßgaben, nach welchen die Aufwendungen für Investitionen in Lizenzen für Mobilfunkfrequenzen im Rahmen der Ermittlung der KeL (§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG) bzw. der Auferlegung kostenorientierter Preise (Art. 13 Abs. 1 Zugangsrichtlinie) zu berücksichtigen sind, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruches der Antragstellerin auf Genehmigung des vorliegend beantragten höheren Entgelts nicht besteht. An der Erforderlichkeit einer Vor-

abentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union fehlt es auch deshalb, weil der vorliegend beantragten Anordnung eines Terminierungsentgelts in Höhe von 6,68 EUR-Cent/Min., hilfsweise in Höhe von 6,59 EUR-Cent/Min., hilfsweise zumindest in Höhe von 4,35 EUR-Cent/Min. selbst dann nicht zu entsprechen wäre, wenn die vorstehend wiedergegebene Auslegungsfrage im Sinne der Antragstellerin dahin zu beantworten wäre, dass unter kostenorientierten Preisen für Investitionen in Lizenzen für Mobilfunkfrequenzen solche Preise zu verstehen sind, die anhand der tatsächlichen Kosten dieser Lizenzen und (fiktiver) Wiederbeschaffungskosten zu ermitteln sind. Denn nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin und der hierzu überreichten gutachterlichen Stellungnahme der Boston Consulting Group GmbH vom 01. Februar 2011 führt eine auf dieser Grundlage im Wege einer Mittelwertbildung vorgenommene Korrektur der Lizenzkostenbewertung zu einer Erhöhung des genehmigten Terminierungsentgelts um einen - hier aus Gründen der von der Antragstellerin reklamierten Geheimhaltungsbedürftigkeit nicht ausdrücklich genannten - Betrag, bei dem das von ihr im vorliegenden Rechtsstreit als Minimum verlangte Entgelt von 4,35 EUR-Cent/ Minute nicht erreicht wird. Das dürfte im Óbrigen selbst dann der Fall sein, wenn ausschließlich die historischen Kosten der Beschaffung der Frequenzausstattung berücksichtigt würden und damit - im Verhältnis zur Mittelwertbildung - die Kostenbasis noch vergrößert würde.

Auch Art. 267 Abs. 3 AEUV nötigt nicht dazu, dem EuGH die von der Antragstellerin aufgeworfene Auslegungsfrage vorzulegen. Zwar dürfte mit der Antragstellerin davon auszugehen sein, dass die im vorliegenden Verfahren ergehende Entscheidung im Hinblick auf ihre Unanfechtbarkeit (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG) im Sinne des Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann; eine Vorlageverpflichtung nach dieser Vorschrift setzt indessen ebenfalls voraus, dass die betreffende Auslegungsfrage für die Entscheidung des einzelstaatlichen Gerichts erforderlich, d. h. entscheidungserheblich ist.

Vgl. EuGH, Urteil vom 06. Oktober 1982 - C 283/81 -, Slg. 1982,

S. 3415, Rn. 10 = NJW 1983, 1257, zur Vorgängerbestimmung des Art. 177 Abs. 3 EWG-Vertrag; Urteil vom 15. September 2005 - C-495/03 -, Slg. 2005, I-8151, Rn. 45 = HFR 2005, 1236 zur Vorgängerbestimmung des Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag.

An einer solchen Entscheidungserheblichkeit fehlt es, wie bereits dargelegt worden ist.

Angesichts dessen braucht auf den der Annahme einer Vorlageverpflichtung zudem entgegen stehenden rechtlichen Umstand, dass Art. 267 Abs. 3 AEUV grundsätzlich dann keine Vorlageverpflichtung begründet, wenn sich die Auslegungsfrage in einem Verfahren der einstweiligen Anordnung stellt und die zu erlassende Entscheidung das Gericht, dem der Rechtsstreit danach in einem Hauptverfahren vorgelegt wird, nicht bindet und wenn die im summarischen Verfahren vorläufig entschiedene Frage des Gemeinschaftsrechts im Hauptverfahren erneut geprüft werden und den Gegenstand einer Vorlage nach Art. 267 AEUV bilden kann,

vgl. EuGH, Urteil vom 27. Oktober 1982 - C-35/82 und 36/82 -, Slg. 1982, S. 3723 = NJW 1983, 2751, zur Vorgängerbestimmung des Art. 177 Abs. 3 EWG-Vertrag,

nicht mehr eingegangen zu werden. Ebenso erübrigt sich deshalb eine Auseinandersetzung mit dem hierzu von der Antragstellerin vorgetragenen Gesichtspunkt, dass sie im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Genehmigung des beantragten höheren Entgelts wegen der Sperrwirkung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht mehr erstreiten könne, sodass die im vorliegenden Verfahren ergehende Entscheidung abschließenden Charakter habe; gleichwohl sei darauf hingewiesen, dass der erhobene Einwand nicht dazu nötigt, von dem vorstehend aufgezeigten Grundsatz, dass eine Vorlageverpflichtung nicht besteht, wenn sich die Auslegungsfrage in einem Verfahren der einstweiligen Anordnung stellt, eine Ausnahme zu machen. Denn der von der Antragstellerin angeführte Gesichtspunkt vermag nicht zur Anerkennung einer solchen Ausnahme zu führen. Der Weg zu einer Vorlage der aufgeworfenen Auslegungsfrage an den EuGH im Hauptsacheverfahren ist nämlich nicht infolge der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zwangsläufig verschlossen. Denn diese Regelung wird im Hauptsacheverfahren ihrerseits auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem nationalen Recht und/oder mit Unionsrecht zu überprüfen sein, und wenn sich hiernach eine Unvereinbarkeit ergäbe, könnte der von der Antragstellerin aufgeworfenen Auslegungsfrage Entscheidungserheblichkeit im Sinne von Art. 267 AEUV mit der Folge beizumessen sein, dass diese im Hauptsacheverfahren geprüft werden und den Gegenstand einer Vorlage nach Art. 267 AEUV bilden kann. Zudem ist wegen der fehlenden Entscheidungserheblichkeit der von der Antragstellerin aufgeworfenen Auslegungsfrage vorliegend kein Fall gegeben, in dem das erkennende Gericht im Sinne der vorstehend zitierten Rechtsprechung des EuGH eine Frage des Gemeinschaftsrechts vorläufig entschieden hat; vielmehr ist bei dem durch § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG vorgegebenen rechtlichen Maßstab, der für die hier getroffene Entscheidung anzulegen ist, die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage der Auslegung des Gemeinschaftsrechts offen gelassen worden.

Der geltend gemachte Anordnungsanspruch ist auch nicht im Hinblick darauf glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin bei der Ermittlung der KeL von den nachgewiesenen Anschaffungs- und Herstellungskosten - nach Auffassung der Antragstellerin zu Unrecht - pauschal 3 % Skonto abgezogen habe, wodurch es zu einer Verfälschung der tatsächlich entstandenen Kosten gekommen sei. Zudem sei dadurch in den Fällen, in denen bereits in der mit dem Genehmigungsantrag vorgelegten Kostenrechnung Skonto zum Abzug gebracht worden sei, eine unzulässige Doppelberücksichtigung von Skontoabzügen bewirkt worden. Dieser Vortrag ist schon deshalb nicht zur Glaubhaftmachung des erhobenen Anspruchs auf ein Entgelt von mindestens 4,35 EUR-Cent/Min. geeignet, weil eine den Vorstellungen der Antragstellerin entsprechende Korrektur der Kostenbasis nach den Ausführungen in der von ihr vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme der Boston Consulting Group GmbH vom 01. Februar 2011 lediglich zu einem das genehmigte Entgelt um 0,04 EUR-Cent/ Min. übersteigenden höheren Entgelt führen würde. Auch unter Berücksichtigung der Erhöhung, die sich bei einer Korrektur der Kostenbasis um die Anschaffungskosten der Frequenzausstattung nach der erwähnten gutachterlichen Stellungnahme ergäbe, würde das mit dem vorliegenden Antrag ausdrücklich verfolgte Ziel, die vorläufige Zahlung eines Entgelts "zumindest" in Höhe von 4,35 EUR-Cent/Min. anzuordnen, nicht erreicht werden.

Was die von der Antragstellerin für fehlerhaft befundene Ermittlung der ökonomischen Nutzungsdauern der Investitionsgüter im Rahmen der Berechnung der Kapitalkosten für die kalkulationsrelevante Netzinfrastruktur betrifft, ist damit der geltend gemachte Anordnungsanspruch ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Aus dem von der Antragstellerin hierzu angemerkten Umstand, dass die Bundesnetzagentur in dem angegriffenen Beschluss abweichend von der vorangegangenen vorläufigen Entgeltgenehmigung teilweise kürzere ökonomische Nutzungsdauern von Netzelementen berücksichtigt hat, die zur endgültigen Genehmigung eines Entgelts geführt haben, das das vorläufig genehmigte übersteigt, folgt nämlich nicht, dass noch weiter reichende Kürzungen der Nutzungsdauern geboten sind. Auch der von der Antragstellerin vorgetragene Gesichtspunkt, dass sie beim Ansatz von ökonomischen Nutzungsdauern an die Vorgaben gebunden sei, die sich aus der Richtlinie zur Konzernrechnungslegung der Vodafone Group ergeben und die teilweise deutlich geringere als die von der Bundesnetzagentur berücksichtigten Nutzungsdauern vorgibt, ist nicht geeignet, einen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts glaubhaft zu machen. Denn die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Berücksichtigung der von ihr beantragten Nutzungsdauern nach dem für die Entgeltgenehmigung allein maßgebenden KeL-Maßstab geboten ist. Es ist nämlich nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Umstand, dass die Antragstellerin konzernintern gehalten ist, vorgegebene ökonomische Nutzungsdauern von Netzelementen ihrer Kostenkalkulation zugrundezulegen, zur Folge haben muss, dass diese Nutzungsdauern bei der Ermittlung der KeL zu berücksichtigen sind. Denn dass diese konzernintern vorgegebenen Nutzungsdauern dem im Rahmen der Ermittlung der KeL anzulegende Effizienzmaßstab entsprechen, ist nicht substantiiert dargelegt.

Soweit vorgetragen wird, dass die von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung von Abschreibungen auf Gegenstände des Anlagevermögens verwendete "einfache" (lineare) Annuitätenmethode ungeeignet sei und statt dessen zur sachgerechten Abbildung der tatsächlichen Entwicklung des ökonomischen Wertes von Mobilfunknetzelementen eine modifizierte Annuitätenmethode zur Anwendung gelangen müsse, hat die Antragstellerin schon nicht glaubhaft gemacht, dass die Anwendung der von ihr für richtig erachteten Methode zu dem von ihr - mindestens - angestrebten Entgelt führen würde. Ungeachtet dessen hat die Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss beachtliche Gründe für ihre Entscheidung zugunsten der "einfachen" Annuitätenmethode angeführt (S. 54 des Beschlusses; die Gründe erschöpfen sich entgegen dem von der Antragstellerin vermittelten Eindruck nicht lediglich in dem Hinweis, dass diese Verfahrensweise auch der vorangegangenen Entgeltgenehmigung zugrunde gelegen habe), aufgrund derer es jedenfalls nicht als überwiegend wahrscheinlich angesehen werden kann, dass die Ermittlung der Abschreibungen aus Rechtsgründen in der von der Antragstellerin dargelegten Weise zu erfolgen hat.

Mit ihrer Rüge, dass in dem von der Bundesnetzagentur vorgegebenen EKn Kostenarten, Netzelemente und Unternehmensfunktionen definiert seien, die realitätsfern, nicht sachgerecht und nicht "trennscharf" seien, ist der erhobene Anordnungsanspruch ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Denn die Antragstellerin hat nicht dargetan, dass der EKn eine Berücksichtigung einzelner für die Ermittlung der KeL maßgebenden Kosten schlechthin ausschließt. Die Beanstandungen der Antragstellerin laufen vielmehr im Kern darauf hinaus, dass die ihrer eigenen unternehmensinternen Kostenrechnung zugrunde liegenden Kostenarten- und Kostenstellenklassifikationen keine Entsprechung im EKn finden. Dass die Antragstellerin wegen dieser Inkongruenz gehindert gewesen ist, bei der Ermittlung der KeL berücksichtigungsfähige Kosten zum Gegenstand ihres Entgeltgenehmigungsantrages zu machen, ist indessen nicht substantiiert vorgetragen und glaubhaft gemacht.

Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Bestehens eines Anspruches auf Genehmigung eines Entgelts in der hier beantragten Mindesthöhe besteht auch nicht deshalb, weil glaubhaft gemacht wäre, dass die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals zutreffend mit einem Zinssatz 12,38 % (statt des in der angegriffenen Entscheidung berücksichtigten Zinssatzes von 7,88 %) zu bemessen ist. Ob die Berücksichtigung dieses höheren Zinssatzes schon insoweit ausscheidet, als er den von der Antragstellerin ausweislich der Begründung des angegriffenen Beschlusses (S. 43) im Verwaltungsverfahren geltend gemachten Zinssatz deutlich übersteigt, bedarf vorliegend ebenso wenig einer Entscheidung wie die Frage, ob die Einwendungen, die

gegenüber der von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Kapitalzinssatz-Ermittlung erhoben werden (fehlende Tragfähigkeit des Gutachtens, auf dessen Grundlage die Ermittlung des besagten Zinssatzes erfolgt ist; Fehlerhaftigkeit der Annahme gleicher Risikohaltigkeit von Mobilfunk- und Festnetzinvestitionen; Fehlerhaftigkeit der Vergleichsgruppenbildung), berechtigt sind und ob - wie die Antragstellerin meint - der Zinssatz auf der Grundlage der von ihr bezeichneten Vergleichsgruppe (Mobilfunknetzbetreiber, für die in europäischen Ländern entsprechende Zinssätze "amtlich festgesetzt" sind) festzulegen ist. Denn nach der bisherigen Rechtsprechung der erkennenden Kammer und der 1. Kammer des Gerichtes,

vgl. Beschlüsse vom 13. Juli 2010 - 21 L 963/09 -, Juris (dort Rn. 20 ff.), und vom 26. Oktober 2009 - 1 L 961/09 -, Beschlussabdruck S. 7 f., soweit ersichtlich, nicht veröffentlicht, jeweils mit weiteren Nachweisen,

von der abzuweichen keine Veranlassung besteht, ist der Bundesnetzagentur bei der an den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG auszurichtenden Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Daraus folgt, dass die gerichtliche Óberprüfung dieser Ermittlung auf die Gesichtspunkte beschränkt ist, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis der anzuwendenden Gesetzesbegriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Selbst wenn nach diesen Maßstäben die Rechtswidrigkeit der Kapitalzinsermittlung festzustellen wäre, folgte hieraus nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts in mindestens der von der Antragstellerin beantragten Höhe. Denn ein solcher Anspruch bestünde nur dann, wenn entweder der Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur dahin eingeschränkt wäre, dass die Herleitung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die von der Antragstellerin aufgezeigte Weise (Heranziehung der angeführten Vergleichsgruppe und des Durchschnittswerts der für sie angegebenen Kapitalzinsbeträge) zu erfolgen hat, oder jede denkbare andere beurteilungsfehlerfreie Ermittlung zu einem für die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals maßgebenden Zinssatzes führt, bei dem sich ein Entgelt in mindestens der von der Antragstellerin beantragten Höhe ergibt. Davon kann aber schon deshalb nicht die Rede sein, weil es die der Bundesnetzagentur eingeräumte Beurteilungsermächtigung erlauben dürfte, statt der nunmehr angewandten CAPM-Methode zur Bestimmung der angemessenen Kapitalverzinsung auf die (noch für die vorangegangenen Genehmigungsperioden herangezogene) Bilanzwertmethode zurückzugreifen. Diese Methode ergibt nach den Feststellungen im Prüfbericht des Referats 113 der Bundesnetzagentur vom 29. November 2010 - Prüfbericht -(S. 40 f.) den gleichen Zinssatz wie den nach der CAPM-Methode ermittelten. Hierauf ist im angegriffenen Beschluss (S. 52) hingewiesen worden, ohne dass die Antragstellerin dem entgegengetreten ist. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, an dieser Aussage des Prüfberichts zu zweifeln.

Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass der Ermittlung des streitigen Terminierungsentgelts - abweichend von den Annahmen der Bundesnetzagentur - Verkehrsmengen zugrunde zu legen seien, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einem Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts führen. Mit ihrem Vortrag, dass die Bundesnetzagentur die der angegriffenen Genehmigungsentscheidung zugrunde gelegten Datenverkehrsmengen, die zur Bestimmung des Volumens und damit der Kosten der hier allein relevanten Sprachterminierung von Bedeutung sind, unzutreffend hoch ermittelt habe, weil bei Anwendung der Trendfunktion, mittels derer das in den Jahren 2011 und 2012 zu erwartende Datenverkehrsvolumen errechnet worden ist, nicht von den feststehenden tatsächlichen Datenverkehrsmengen der Jahre 2008 und 2009, sondern von deutlich niedrigeren Werten ausgegangen worden sei, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass für die Ermittlung der effizienten Kosten der Sprachterminierung im hier streitbefangenen Genehmigungszeitraum ab dem 01. Dezember 2010 von geringeren Datenverkehrsmengen mit der Folge auszugehen sei, dass der auf die Sprachterminierung entfallende Anteil der Gesamtkosten höher ausfiele. Hierzu hat die Antragsgegnerin vorgetragen, dass die von der Antragstellerin für die Kalenderjahre 2011 und 2012 erwarteten Datenverkehrsmengen ausweislich der von ihr im EKn gemachten Angaben deutlich über den entsprechenden von der Bundesnetzagentur angenommenen Prognosewerten liegen. Diesem Vortrag ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten. Wenn aber nach den eigenen Angaben der Antragstellerin im behördlichen Verfahren höhere Datenverkehrsmengen als die von der Bundesnetzagentur ermittelten prognostiziert wurden, ist ihre Rüge fehlerhaft überhöht angenommener Datenverkehrsmengen wenig überzeugend und nicht geeignet, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür zu begründen, dass ein Anspruch auf Genehmigung eines höheres Entgelts deshalb besteht, weil zu ihren Gunsten von einem höheren Anteil der Kosten der Sprachterminierung an den Gesamtkosten auszugehen wäre. Dies gilt zumal sich aus dem Prüfbericht (S. 46) ergibt, dass der Verkehrsmengenermittlung diejenigen (auf Nachfrage der Bundesnetzagentur vervollständigten und durch Stichproben im Rahmen eines Vor-Ort-Termins plausibilisierten) Ist-Mengen der Kalenderjahre 2008 und 2009 sowie des ersten Halbjahres 2010 zugrunde gelegt worden sind, die die Antragstellerin selbst angegeben hatte. Zu einer anderen Bewertung führt auch nicht der Umstand, dass die Bundesnetzagentur eine Modifizierung der von der Antragstellerin angegebenen Prognosewerte für den Zeitraum von Juli 2010 bis Dezember 2012 vorgenommen hat. Diese Modifizierung ist ausweislich der Begründung des angegriffenen Beschlusses (S. 58) und des Prüfberichtes (S. 46) vorgenommen worden, um erhebliche Unterschiede auszugleichen, die bei der von den vier Mobilfunknetzbetreibern im Rahmen ihrer Entgeltgenehmigungsanträge angewandten Prognosemethodik festgestellt worden seien und die zu Verzerrungen bei den einzelnen Prognoseergebnissen der Planjahre geführt hätten. Das Anliegen der Bundesnetzagentur, durch die Anwendung eines für alle antragstellenden Netzbetreiber einheitlichen Prognoseverfahrens (polynomische Trendfunktion 2. Ordnung) derartige Verzerrungen zu vermeiden, begegnet jedenfalls nicht in einem Maße rechtlichen Bedenken, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden müsste, dass anstelle der von der Bundesnetzagentur in Ansatz gebrachten Werte diejenigen zu berücksichtigen sind, die die Antragstellerin angegeben hat. Denn es ist nicht offenkundig ausgeschlossen, dass die hier gewählte Vorgehensweise der Bundesnetzagentur sich innerhalb eines ihr auch hinsichtlich der Wahl der Prognosemethodik zuzubilligenden Entscheidungsspielraums hält.

Dem Anordnungsbegehren der Antragstellerin ist auch nicht deshalb (teilweise) zu entsprechen, weil es im Rahmen der Ermittlung der Sprachverkehrsmengen zu einer fehlerhaften Behandlung von LTE - Verkehrsmengen gekommen und ohne diesen Fehler ein höheres Entgelt zu genehmigen wäre. Der dem angegriffenen Beschluss (S. 36) zugrunde liegenden Annahme, dass das im Aufbau befindliche LTE-Netz der Antragstellerin während des geregelten Genehmigungszeitraums nicht für die Abwicklung von Sprachverkehr genutzt werde, ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass Kosten dieses Netzes nicht den hier allein relevanten Kosten der Terminierung mobiler Sprachdienste zuzurechnen sind. Diese Annahme kann nicht mit Erfolg durch die Erwägung der Antragstellerin in Frage gestellt werden, dass LTE-Datenverkehrsmengen - wenn überhaupt - nur dann berücksichtigt werden dürften, wenn auch die durch die LTE-Verkehre verursachten Kosten berücksichtigt werden. Anlass für die Berücksichtigung von LTE-Verkehrsmengen im angegriffenen Beschluss ist die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die für die Sprachterminierung genutzten Ressourcen des GSM- und des UMTS-Netzes (u.a. auch) für die Erbringung von LTE-Datenverkehr genutzt werden. Dass diese Annahme fehlerhaft wäre, ist nicht ersichtlich; derartiges wird auch von der Antragstellerin nicht behauptet. Ausgehend von dieser Annahme ist plausibel, dass die Bundesnetzagentur einerseits diejenigen Kosten, die aufgrund von Investitionen in LTE-Technik zur ausschließlichen Datenübertragung entstanden sind, unberücksichtigt gelassen hat und dass sie andererseits die Kosten, die auf Ressourcen entfallen, die sowohl für die Sprachterminierung als auch für andere Dienste (u.a. LTE-Datendienste) genutzt werden, auf diese einzelnen Dienste verteilt hat. Es ist weder glaubhaft gemacht, dass das hierbei zur Anwendung gelangte Verteilungsverfahren (vgl. im Einzelnen S. 30 der Antragserwiderung vom 20. Mai 2011) fehlerbehaftet ist noch dass es unter den gegebenen Umständen - die Antragstellerin hatte trotz entsprechender Aufforderungen der Bundesnetzagentur nicht die erforderlichen Parameter zur Ermittlung der Sprachminutenäquivalente des LTE-Datenverkehrs angegeben - unvertretbar ist, die LTE-Planmengen den HSPA-Verkehrsmengen zuzuschlagen. Auch der von der Antragstellerin herausgestellte Gesichtspunkt, dass LTE-Datendienste nicht dem hier relevanten Markt für Mobilfunkterminierungsleistungen (Markt 7 der EU-Märkteempfehlung) angehörten und deshalb der LTE-Datenverkehr bei der Entgeltbemessung für Sprachterminierung außer Betracht bleiben müsse, greift nicht. Denn das Gesetz hebt für die Ermittlung der KeL nicht auf die Zugehörigkeit eines Dienstes zum einen oder anderen Markt ab; ausschlaggebend ist gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG vielmehr, welche Kosten für die Erbringung des betreffenden Dienstes aufgewendet werden müssen. Werden diese Kosten - wie hier - durch Ressourcen hervorgerufen, die zugleich für die Erbringung von Diensten beansprucht werden, die verschiedenen Märkten zuzuordnen sind, so sind die Kosten - wie geschehen - auf die einzelnen Dienste aufzuteilen, und zwar unabhängig davon, welchen Märkten diese Dienste zuzuordnen sind.

Ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts ist auch nicht deshalb glaubhaft gemacht, weil das im angegriffenen Beschluss ab dem 01. Dezember 2010 genehmigte Terminierungsentgelt gegenüber dem zuvor genehmigten Entgelt um rund 50 % niedriger ausgefallen ist. Ob diese Entgeltabsenkung, wie die Antragstellerin meint, unverhältnismäßig ist, weil durch sie "disruptive Effekte" hervorgerufen werden, die eine ordnungsgemäße kaufmännische Tätigkeit und Geschäftsplanung erheblich behindern, kann auf sich beruhen, da hiermit das Bestehen des geltend gemachten Anordnungsanspruches nicht glaubhaft gemacht ist. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin nicht ansatzweise tatsächliche Umstände substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht hat, aus denen sich ergeben könnte, dass ihre unternehmerische Betätigungsfreiheit in einer den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz - GG - tangierenden Weise dadurch beeinträchtigt wird, dass sie seit dem 01. Dezember 2010 statt des zuvor genehmigten Entgelts von 6,59 EUR-Cent/Min. nur noch 3,36 EUR-Cent/Min. für Sprachterminierungsleistungen erheben darf, ist für die Erteilung einer Entgeltgenehmigung das Verhältnis des Betrages des genehmigten Entgelts zur Höhe des entsprechenden, für die vorangegangene Genehmigungsperiode genehmigten Entgelts grundsätzlich nicht maßgebend. Vielmehr hat die Genehmigungsentscheidung den Vorgaben des § 35 Abs. 3 TKG zu entsprechen, und nur dort, wo im Rahmen dieser Vorgaben der Behörde Ermessens-, Ausgestaltungs-, Beurteilungs- oder Prognosespielräume eröffnet sind, können Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte Bedeutung erlangen. Dass dies vorliegend in Bezug auf die Berücksichtigung der Relation von bisheriger zu zukünftiger Entgelthöhe in dem Sinne der Fall sein könnte, dass die Antragstellerin die Genehmigung eines Entgelts in der von ihr hier beantragten Mindesthöhe beanspruchen könnte, ist indessen nicht glaubhaft gemacht.

Ebenso wenig erweist sich der Einwand der Antragstellerin, dass die Entgeltabsenkung maßgeblich auf einer Ànderung der von der Bundesnetzagentur angewandten Berechnungsmethode zurückzuführen sei, unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit als geeignet, den geltend gemachten Anordnungsanspruch zu begründen. Es ist schon zweifelhaft, ob der von der Antragstellerin angeführte Methodenwechsel in wesentlicher Hinsicht ursächlich für die Absenkung der Entgelthöhe ist; denn die Antragsgegnerin hat dies mit substantiiertem, nicht von vorneherein unplausibel erscheinendem Vortrag (S. 31 der Antragserwiderung vom 20. Mai 2011) bestritten. Dieser Gesichtspunkt des behaupteten Wechsels der Methode der Berechnung der Entgelthöhe könnte jedenfalls nur dann beachtlich sein, wenn sich feststellen ließe, dass die Bundesnetzagentur verpflichtet ist, eine für die Antragstellerin günstigere andere Methode der Ermittlung der KeL anzuwenden. Davon kann aber nach dem oben Gesagten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden.

Auch ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten beanspruchen kann, dass eine schrittweise Absenkung des streitigen Entgelts im Wege eines "Gleitpfades" erfolgt. Dabei kann dahin stehen, ob eine solche "Gleitpfad"-Regelung mit den gesetzlichen Maßstäben der Entgeltregulierung in Einklang stehen kann oder nicht. Der Umstand, dass in einigen EU-Ländern mit Billigung der EU-Kommission eine "Gleitpfad"-Regulierung der Mobilfunk-Terminierungsentgelte erfolgt ist, gebietet es jedenfalls nicht, ein solches Vorgehen auch in der Bundesrepublik Deutschland zu praktizieren. Dass es die geschäftliche Tätigkeit der Antragstellerin erleichtert und profitabler gemacht hätte, wenn im hier in Rede stehenden Genehmigungszeitraum eine schrittweise Absenkung des Terminierungsentgelts ausgehend von dem bis zum 30. November 2010 genehmigten Betrag erfolgt wäre, vermag den erhobenen Anordnungsanspruch ebenfalls nicht zu begründen, weil jedenfalls - wie bereits erwähnt - nicht überwiegend wahrscheinlich ist, dass die unternehmerische Betätigungsfreiheit durch die angegriffene Entgeltgenehmigung in einer den Schutzbereich der Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG tangierenden Weise beeinträchtigt wird. In verfahrensrechtlicher Hinsicht kommt hinzu, dass im vorliegenden Verfahren die Anordnung der vorläufigen Zahlung eines nach Zeitabschnitten stufenweise abgesenkten Entgelts schon deshalb nicht in Betracht kommen dürfte, weil die Antragstellerin dies hier gar nicht beantragt hat.

Mit ihrem Vortrag, dass das genehmigte Entgelt im internationalen Vergleich nicht haltbar sei, hat die Antragstellerin den geltend gemachten Anordnungsanspruch ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Schon der Ausgangspunkt der Antragstellerin, dass im angegriffenen Beschluss eine vom Referat 113 der Bundesnetzagentur erstellte "Internationale Vergleichsmarktbetrachtung Terminierungsleistungen in das Mobilfunknetz" vom 30. November 2010 zugrunde gelegt sei, ist unzutreffend. Denn den Gründen des angegriffenen Beschlusses (S. 63 f.) ist zu entnehmen, dass die Bundesnetzagentur im Falle der Antragstellerin von der Durchführung einer Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich abgesehen hat, weil sie eine solche im Hinblick auf die von der Antragstellerin gelieferten Kosteninformationen und deren Plausibilität für nicht erforderlich und nicht sinnvoll gehalten hat. Deshalb ist es unerheblich, ob die von der Antragstellerin erwähnte Untersuchung vom 30. November 2010 an den von der Antragstellerin aufgezeigten Mängeln leidet oder nicht. Sofern die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen geltend machen will, dass auch für die Genehmigung des von ihr beantragten höheren Entgelts eine Vergleichsmarktuntersuchung auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Mobilfunkterminierungsentgelte hätte angestellt werden müssen, kann auch dies nicht zu einer ihr günstigen Beurteilung des vorliegenden Antrages führen. Denn ungeachtet der Frage, ob eine solche Vergleichsmarktbetrachtung, wenn sie anzustellen wäre, nach den Vorgaben vorzunehmen wäre, die der Antragstellerin vorschweben und die nach ihren Angaben zu einem Durchschnittsentgelt zum Stichtag 30. November 2010 von 5,1 EUR-Cent/Min. führen würde, ist vorliegend entscheidend, dass es im Ermessen der Bundesnetzagentur steht (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG), ob sie eine Vergleichsmarktbetrachtung unternimmt oder hiervon absieht. Dass dieses Ermessen der Bundesnetzagentur im vorliegenden Falle in dem Sinne auf Null reduziert ist, dass die Durchführung einer Vergleichsmarktuntersuchung unerlässlich wäre und deshalb von der Antragstellerin beansprucht werden könnte, ist nicht dargelegt und angesichts der von der Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss für ein Absehen von einer solchen Untersuchung dargelegten Gründe auch nicht ersichtlich.

Des Weiteren ist ein Anspruch auf ein höheres als das genehmigte Entgelt auch nicht mit dem Vortrag der Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass die "drastische Entgeltabsenkung" nicht mit einer Förderung der Regulierungsziele, insbesondere der Verbraucherinteressen, begründet werden könne. Selbst wenn diese Einschätzung zuträfe, handelte es sich hierbei lediglich um einen Umstand, der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011 von Belang sein könnte. Ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts folgt hieraus aber nicht ohne weiteres. Soweit die Antragstellerin namentlich auf den Gesichtspunkt der Wahrung der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) abhebt, spricht zudem manches dafür, dass die Antragstellerin als Anbieterin der hier in Rede stehenden Vorleistung der Mobilfunkterminierung zur Begründung eigener Ansprüche auf Genehmigung eines höheren Entgelts sich nicht mit Erfolg auf eine nicht angemessene Berücksichtigung fremder Interessen, nämlich der Verbraucherinteressen, berufen kann. Ungeachtet dessen ist die Annahme der Antragstellerin, dass sich eine Nutzensteigerung für die Endverbraucher durch regulatorische Absenkung von Vorleistungsentgelten nicht erkennen lasse, nicht ohne weiteres mit ihrem Vortrag belegbar, dass die Nachfrage nach Anrufzustellungen in ihrem Mobilfunknetz von 2004 bis 2009 nahezu konstant bzw. sogar leicht rückläufig gewesen sei, während der Gesamtsprachmarkt im selben Zeitraum eine Zunahme der Gesprächsminuten von 118 % bei bereits im Jahr 2009 um 50 % gesenkten Mobilfunkterminierungsentgelten aufweise. Denn die Stagnation der Nachfrage nach Gesprächsterminierungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin bei gleichzeitigem erheblichem Wachstum des Gesamtsprachmarktes dürfte sich ebenso gut als Folge eines gestärkten Wettbewerbs auf den Märkten für Anrufzustellungen in Mobilfunknetzen erklären lassen und spräche dann gerade gegen die vorgetragene Annahme der Antragstellerin. Zu einer anderen Beurteilung führt auch nicht der Hinweis der Antragstellerin darauf, dass die Nachfrager der Terminierungsleistungen die Entgeltabsenkungen nicht an die Endnutzer weiterreichten. Ob sich ein solcher Befund tatsächlich feststellen lässt, bedarf keiner Entscheidung. Denn selbst wenn die Behauptung der Antragstellerin zuträfe, könnte nicht davon die Rede sein, dass die Absenkung des Terminierungsentgelts die Verbraucherinteressen nicht angemessen berücksichtigt, noch folgte aus einer unterbleibenden Weitergabe der Entgeltabsenkungen an die Endnutzer ein Anspruch der Antragstellerin auf Genehmigung eines höheren Entgeltes.

Die Antragstellerin kann schließlich auch nicht damit durchdringen, dass für die Zeit ab dem 01. Dezember 2010 die vorläufige Zahlung eines Terminierungsentgelts in Höhe von 6,59 EUR-Cent/Min. jedenfalls deshalb anzuordnen sei, weil diese Entgelthöhe bis zum 30. November 2010 genehmigt worden sei und die materielle Richtigkeit dieses Entgelts nicht von einem Tag auf den anderen entfallen könne, zumal dann nicht, wenn die nach Ablauf der bisherigen befristeten Entgeltgenehmigung angeordnete Entgeltabsenkung sich nicht aus tatsächlichen Kostensenkungen im Bereich der Antragstellerin, sondern aus einer mit erheblichen Rechtmäßigkeitsdefiziten behafteten neuen Berechnungsmethodik der Bundesnetzagentur ergebe. Diese Erwägung, der die Annahme zugrunde liegt, dass die Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011 rechtswidrig sei, eignet sich zur Glaubhaftmachung des Anspruches auf ein Terminierungsentgelt von 6,59 EUR-Cent/ Min. nicht, weil im vorliegenden Verfahren über den Antrag auf Erlass einer vorläufigen Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG, § 123 VwGO eine Rechtmäßigkeitsprüfung des Beschlusses vom 24. Februar 2011 nicht stattfindet. Aber selbst wenn sie stattgefunden und mit hinreichender Richtigkeitsgewähr zu dem Ergebnis geführt hätte, dass der Beschluss vom 24. Februar 2011 rechtswidrig ist, folgte daraus kein Anspruch der Antragstellerin darauf, dass die vorläufige Zahlung des zuvor bis zum 30. November 2010 genehmigt gewesenen Terminierungsentgelts auch für die anschließende Zeit angeordnet wird. Denn es ist ungeachtet der von der Antragstellerin als rechtswidrig beanstandeten "neuen Berechnungsmethodik" nicht überwiegend wahrscheinlich, dass für die hier in Streit stehende Zeit ab dem 01. Dezember 2010 die für die Ermittlung der KeL maßgebenden Verhältnisse zu dem von der Antragstellerin begehrten Entgelt von 6,59 EUR-Cent/Min. führen würden. Vielmehr ist mit hoher Wahrscheinlichkeit von einer Veränderung der Parameter auszugehen, die für die Bestimmung der zu genehmigenden Entgelthöhe maßgebend sind. Dies gilt beispielsweise für das Volumen des über das Mobilfunknetz der Antragstellerin abgewickelten Sprachverkehrs und das Verhältnis der Menge dieses Sprachverkehrs zur Menge der übrigen über das Mobilfunknetz der Antragstellerin abgewickelten Dienste, ferner für die "Angemessenheit" der Verzinsung des eingesetzten Kapitals oder für die in Ansatz zu bringenden Investitionswerte. Im Óbrigen spricht - wie bereits erwähnt - Vieles dafür, dass der Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung der KeL in verschiedener Hinsicht ein Beurteilungsspielraum zusteht, was zur Folge haben kann, dass die Gewichtung der Belange, die in die hierbei vorzunehmende Abwägung einzustellen sind, für die jeweiligen Genehmigungszeiträume unterschiedlich ausfallen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 4. und zu 10. für erstattungsfähig zu erklären, weil diese Beteiligten sich durch eigene Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). Da die übrigen Beigeladenen mangels eigener Antragstellung kein Kostenrisiko eingegangen sind, konnten deren außergerichtliche Kosten nicht für erstattungsfähig erklärt werden.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz. Der festgesetzte Wert entspricht der Hälfte des Wertes, der für ein im Hauptsacheverfahren verfolgtes entsprechendes Verpflichtungsbegehren anzusetzen wäre.

Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG unanfechtbar.

VG Köln:
Beschluss v. 01.12.2011
Az: 21 L 478/11