Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 30. Juli 2002
Aktenzeichen: I-20 U 119/97

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 30.07.2002, Az.: I-20 U 119/97)

Tenor

Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 12. Juni 1997 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens tragen die Klägerin-nen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 105 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin zu 1., eine Aktiengesellschaft niederländischen Rechts, ist eine von insgesamt zwei Holdinggesellschaften des weltweit tätigen U.-Konzerns. Die Klägerin zu 2. ist mittelbar eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1. und befasst sich mit dem Vertrieb von kosmetischen Produkten des U.-Konzerns in Deutschland.

Die Klägerin zu 1. ist - soweit im Berufungsverfahren noch von Belang - als Inhaberin folgender Marken eingetragen:

Marke 1 18&.8230; (Klagemarke 2):

Abbildung (Darstellung aus technischen Gründen nicht möglich)

Wortmarke 1 14&.8230; "F." (Klagemarke 3) mit nachfolgendem Verzeichnis

Abbildung

Die Beklagte ist Inhaberin der im Berufungsantrag näher bezeichneten Marken "F." und beabsichtigt, unter diesen Marken verschiedene hochpreisige alkoholische Getränke, u.a. Sekt, zu vertreiben.

Mit ihrer Klage haben die Klägerinnen unter Berufung auf die vorstehend genannten sowie weitere Marken - die im Berufungsverfahren nicht mehr von Belang sind - und wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie auf Löschung der drei deutschen Marken in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, mangels Warenähnlichkeit bestünden Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht, eine Bekanntheit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei nicht hinreichend dargetan.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerinnen. Im Berufungsverfahren haben die Klägerinnen auch auf Löschung der Gemeinschaftsmarke der Beklagten angetragen. Die Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt. Ein erstes Senatsurteil, durch welches die Berufung - unter Anwendung der herkömmlichen Grundsätze zur Feststellung der Bekanntheit einer Marke - zurückgewiesen worden ist, ist vom Bundesgerichtshof aufgehoben worden. Im zweiten Durchgang geht es nunmehr nur noch um die Frage, ob die klägerischen Marken "F." - nach den im Revisionsurteil vom Bundesgerichtshof übernommenen Kriterien des Europäischen Gerichtshofs (WRP 1999, 1130 - Chevy) - als bekannt anzusehen waren. Die Klägerinnen berufen sich dabei auf einen Vertrieb einer Vielzahl von Waren durch die Klägerin zu 2. sowie Lizenznehmer, für die umfangreich Werbung betrieben worden sei. Sie beantragen daher,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen,

für Kaffee, Tee, Kakao, Speiseeis, Gewürze, Biere, Mineralwässer, kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken sowie alkoholische Getränke die Bezeichnung

"F."

zu benutzen, insbesondere dieses Zeichen auf den genannten Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem genannten Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem genannten Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen oder das genannte Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu nutzen,

2. in die Löschung der

a) für die Waren "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" am 22. beim Deutschen Patentamt angemeldeten und am 13. August 1992 eingetragenen Marke Nr. 2 018&.8230; "F."

und

b) der für die Waren "Kaffee, Tee, Kakao, Speiseeis, Gewürze, Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken, alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" am 22. Mai 1995 beim Deutschen Patentamt angemeldeten und am 5. Oktober 1995 eingetragenen Marke "395 &.8230; "F."

und

c) der für die Waren "Kaffee, Tee, Kakao, Speiseeis, Gewürze, Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken" am 21. Juni 1995 beim Deutschen Patentamt angemeldeten und am 24. November 1995 eingetragenen Marke 395 &.8230; "F."

gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen

sowie

3.

in die Löschung der für die Waren "Kaffee, Tee, Kakao, Speiseeis, Gewürze, Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken, alkoholische Getränke, Tabak, Raucherartikel, Streichhölzer" am 1. April 1996 beim Europäischen Markenamt angemeldeten und am 6. Oktober 1997 eingetragenen europäischen Marke 7&.8230; "F." gegenüber dem Europäischen Markenamt einzuwilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (WRP 1999, 1130 - Chevy) seien die klägerischen Marken zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung ihrer - der Beklagten - Marken nicht bekannt gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Gründe

Die Berufung der Klägerinnen hat auch unter Zugrundelegung ihres ergänzenden Vortrages keinen Erfolg.

A.

Die Klage ist unzulässig, soweit sie auf die Einwilligung der Beklagten in die Löschung der Gemeinschaftsmarke 7. gerichtet ist (Klageantrag zu 3.).

I.

Dem Umstand, dass nach Art. 52 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (GMVO) anders als nach dem Sprachgebrauch des MarkenG nicht eine Löschung, sondern eine "Nichtigerklärung" zu erfolgen hätte, kann allerdings noch durch eine entsprechende Auslegung des Klagantrages Rechnung getragen werden. Auch ist klar, dass im diesbezüglichen Antrag eine Einwilligung gegenüber dem "Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle)" gemäß Art. 2 GMVO gemeint.

II.

Nach Art. 52 Abs. 1 lit. a) i.V.m. Art. 8 Abs. 5 GMVO kann eine Gemeinschaftsmarke für nichtig erklärt werden, wenn sie die Wertschätzung einer älteren nationalen Marke ohne rechtfertigenden Grund unlauter ausnutzt oder beeinträchtigt.

III.

Der Senat ist jedoch nicht dafür zuständig, die angegriffene Gemeinschaftsmarke für nichtig zu erklären, ungeachtet seiner Stellung als Gemeinschaftsmarkengericht.

1.

Anders als bei der Parallelregelung in § 55 MarkenG kann eine Nichtigerklärung nach Art. 52 Abs. 1, 1. Hs. GMVO nur entweder beim Amt (Harmonisierungsamt) oder "auf Widerklage im Verletzungsverfahren" erfolgen (vgl. insoweit Ingerl/ Rohnke, MarkenG, § 55 Rdnr. 4). Mit letzterer ist die Widerklage nach Art. 92 lit. d), Art. 95, Art. 96 GMVO gemeint. Danach kann das Gemeinschaftsmarkengericht (Art. 92 lit. d) GMVO) eine Gemeinschaftsmarke nur dann für nichtig erklären, wenn der Beklagte eines Verletzungsverfahrens (Art. 92 lit.a) GMVO) wegen angeblicher Verletzung einer Gemeinschaftsmarke Widerklage erhebt. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte macht keine Ansprüche aus ihrer Gemeinschaftsmarke gerichtlich geltend, so dass die Klägerinnen nicht im Wege einer (Wider-)Widerklage deren Nichtigerklärung verlangen können. Die Möglichkeit, gemäß Art. 95 Abs. 3 GMVO wegen eines älteren Rechts den Einwand der Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarke zu erheben, kommt aus den gleichen Gründen nicht in Betracht, ganz abgesehen davon, dass dies nicht zu der begehrten Nichtigerklärung führen würde. Dass der potentielle Beklagte einer Verletzungsklage des Inhabers einer Gemeinschaftsmarke nicht im "Vorgriff" deren Nichtigerklärung durch ein Gemeinschaftsmarkengericht erreichen kann, ergibt sich zudem eindeutig aus der Regelung des Art. 95 Abs. 2 GMVO. Durch die Nichterwähnung des Art. 92 lit.b) GMVO im Rahmen des Art. 95 Abs. 3 GMVO ist schließlich klargestellt, dass im Rahmen einer negativen Feststellungsklage diese Frage nicht einmal inzidenter geprüft werden kann.

Die Klägerinnen können vor den Gerichten gemäß Art. 106 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 5 GMVO allenfalls "Ansprüche wegen Verletzung älterer Rechte" geltend machen. Damit sind, wie zum Einen aus der Abschnittsüberschrift hervorgeht und sich zum Anderen aus der bereits geschilderten Systematik der GMVO ergibt, lediglich "Ansprüche zum Zweck der Untersagung der Benutzung der Gemeinschaftsmarke", also auf Unterlassung des Vertriebs der Waren und Dienstleistungen u. a. unter der Gemeinschaftsmarke gemeint (wie sie - teilweise - Gegenstand des Klageantrages zu 1. sind). Eine Nichtigerklärung ist bereits deswegen nicht möglich, weil ein nationales Gericht einen Gemeinschaftsakt (um einen solchen handelt es sich bei der Eintragung der Gemeinschaftsmarke) grundsätzlich nicht für nichtig erklären kann (vgl. nur Art. 234 Abs. 1 lit.b) EGV) und es für das Gegenteil ausdrücklicher Ausnahmevorschriften bedarf. Dies wird durch Art. 103 GMVO bestätigt (vgl. zur Geltung dieser Vorschrift im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 106 GMVO s. Ingerl, Die Gemeinschaftsmarke, G.III).

Der Einwand der Klägerinnen, dadurch würden sie an einer Nichtigerklärung gehindert, wenn nicht der Inhaber der Gemeinschaftsmarke seinerseits Klage wegen Verletzung erhebe, trifft nicht zu. Es bleibt ihnen die Möglichkeit, gemäß Art. 55 Abs. 1 lit. b) i.V.m. Art. 42 Abs. 1 lit. a) GMVO auf Grund älterer Marken im Sinne des Art. 8 Abs. 2, 5 GMVO beim Harmonisierungsamt die Einleitung des Verfahrens auf Erklärung der Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarke zu beantragen. Ein Verfahren vor dem Gemeinschaftsmarkengericht ist demgegenüber nicht vorgesehen. Im Gegenteil ergibt sich aus diesem Beispiel der Klägerinnen, dass es nach der GMVO eindeutig unzulässig ist (vgl. die obigen Ausführungen zu Art. 95 Abs. 2 und 3 GMVO im Rahmen einer negativen Feststellungsklage). Durch eine Missachtung der Kompetenzregeln aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten würde das austarierte System der Zuständigkeiten der Gemeinschaftsmarkengerichte untereinander sowie im Verhältnis zum Harmonisierungsamt (vgl. die Begründungserwägungen 12 und 13 zur GMVO) erheblich gestört.

2.

Der Senat verstößt damit auch nicht gegen die Vorschrift des § 565 Abs. 2 ZPO a.F. (= § 563 Abs. 2 ZPO n.F.). Der Bundesgerichtshof hat in seinem aufhebenden Urteil vom 12. Juli 2001 zur Löschungsklage insgesamt sowie zur Klage auf Löschung insbesondere der Gemeinschaftsmarke keine zusätzlichen Rechtsausführungen gemacht. Nur die tragenden Gründe der Aufhebung (ratio decidendi), nicht aber etwaige stillschweigende Annahmen der aufhebenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs binden den Senat nach der Zurückverweisung (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 23. Aufl. § 563 Rdnr. 4).

3.

Das Verschlechterungsverbot wird dadurch nicht missachtet. Zwar darf der Senat die Klägerinnen nicht schlechter stellen, als sie es durch das Senatsurteil vom 2. März 1999 waren, da nur sie, nicht aber die Beklagte Rechtsmittel dagegen eingelegt haben. Die Abänderung der Abweisung der Klage als unbegründet - wie sie durch das vom Bundesgerichtshof aufgehobene Urteil des Senats vom 2. März 1999 erfolgt ist - in eine solche als unzulässig bleibt aber möglich (vgl. BGH NJW 1999, 1113 unter I.1. m.w.N.)

B.

Soweit die Klage zulässig ist, ist sie nicht begründet. Markenrechtliche Ansprüche stehen den Klägerinnen nicht zu.

I.

Dabei kann zugunsten der Klägerin zu 1. davon ausgegangen werden, dass die für sie streitende Vermutung des § 28 Abs. 1 MarkenG durch das Vorbringen der Beklagten nicht widerlegt ist. Die Vereinbarung vom 4. November 1993 erstreckt sich auch auf die Klagemarken 2 und 3. Es handelt sich nicht nur um eine bloße Eintragungsbewilligung, vielmehr auch um materiellrechtliche Willenserklärungen über die Übertragung der Marken. Dies geht aus der ausdrücklichen Erklärung der Klägerin zu 1. hervor, mit der sie die Übertragung annimmt. Die Tatsache, dass die Klägerin zu 1. als reine Holdinggesellschaft entgegen dem Text der Vereinbarung keinen Geschäftsbetrieb erhalten sollte, steht der Wirksamkeit der Vereinbarung nicht entgegen; soweit sie sich auf die Marken bezog, behielt der Text auch ohne die gleichzeitige Übertragung des Geschäftsbetriebs seinen Sinn.

Des Weiteren kann zugunsten der Klägerin zu 2. davon ausgegangen werden, dass sie auf Grund des Konzernverhältnisses zur Klägerin zu 1. zur Nutzung der Klagemarken 2 und 3 berechtigt ist und - durch die gemeinsame Klageerhebung dokumentiert - zur Verteidigung der Klagemarken ermächtigt worden ist (§ 30 Abs. 3 MarkenG). Diese Vorschrift ist auch bei einer Löschungsklage, die an sich nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dem Inhaber der älteren Marke vorbehalten ist, anzuwenden (vgl. BGH NJW 1998, 3781 unter II.4. - MacDog).

II.

Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, auf die sich die Klägerinnen unter Zugrundelegung des Revisionsurteils allein noch stützen können, sind nicht hinreichend dargetan.

Nach dem Urteil, die auf den Rechtsausführungen des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung "Chevy" (WRP 1999, 1130) zu Art. 5 Abs. 2 der Markenrichtlinie beruht, hat der erkennende Senat alle Umstände des Falls, insbesondere den Marktanteil der Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie den Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat, zu berücksichtigen. Danach kann eine "Bekanntheit" der klägerischen Marken "F." zu den maßgeblichen Zeitpunkten (dazu 1.) im maßgeblichen Gebiet (dazu 2.) nicht festgestellt werden (vgl. 4). Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund des Fehlens jedweder Angaben zu den Marktanteilen (dazu 3.). Weiterer Feststellungen zu den Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs bedarf es daher nicht (vgl. 5.).

1.

a) Maßgeblich ist, da es um die Kennzeichnung von Waren auf Grund eingetragener Marken durch die Beklagte geht, nach § 6 Abs. 1 MarkenG der Anmeldezeitpunkt der jeweiligen Marke (§ 6 Abs. 2 MarkenG; vgl. auch BGH NJW 1998, 3781 - MacDog; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdnrn. 423, 450; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdnr. 482). Dies ergibt sich auch aus den ausdrücklichen Regelungen in § 22 Abs. 1 Nr. 1 sowie § 51 Abs. 3 MarkenG (s. dazu Fezer, a.a.O, § 22 Rdnr. 2; § 51 Rdnr. 13; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 22 Rdnrn. 5 - 8; § 51 Rdnr. 9; Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 6. Aufl., § 22 Rdnrn. 1, 2, § 51 Rdnr. 5).

b) Danach ist maßgeblich

- für die Beklagtenmarke 1 (Nr. 2 018&.8230;) der 22. April 1992,

- für die Beklagtenmarke 2 (Nr. 395 21&.8230;) der 22. Mai 1995,

- für die Beklagtenmarke 3 (Nr. 395 25...) der 21. Juni 1995.

Da es sich um einen in die Zukunft gerichteten Anspruch handelt, muss die Bekanntheit auch jetzt noch bestehen. Allerdings reicht es nach dem zuvor Gesagten nicht aus, eine Bekanntheit nur für spätere Zeitpunkte darzulegen.

c) Dementsprechend sind die Angaben der Klägerinnen für den Zeitraum ab Juni 1995 nicht unmittelbar erheblich. Allenfalls können aus einer Entwicklung gemäß den Angaben Rückschlüsse für den Zeitraum zuvor gezogen werden.

2.

Maßgeblich sind, wie im Termin vom 25. Juni 2002 erörtert worden ist, allein die Verhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland. Die Feststellung der Bekanntheit kann sich nur auf das Markenterritorium, also auf die Bundesrepublik Deutschland erstrecken. Die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs zum Umfang der territorialen Nutzung (WRP 1999, 1130, Rdnrn. 28 ff.) beziehen sich nur auf die Frage, ob die Marke im ganzen Markenterritorium bekannt sein muss oder eine Bekanntheit in Teilen desselben ausreicht. Die Bemerkungen des Bundesgerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs können mithin nicht so verstanden werden, als ob es auch auf eine Bekanntheit im Markenausland ankommen könne.

Für eine mögliche Ausnahme durch "Überschwappen" (Deutsche begegnen im Ausland in großem Umfange der Marke, was im Inland den Wiedererkennungswert steigern könnte; über eine Werbung im Ausland wird im Inland berichtet, vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdnr. 481) ist nichts vorgetragen.

Der Umfang der Nutzung im Ausland, für die die Klägerinnen umfangreiches Material vorlegen, ist daher - jedenfalls soweit es um das Merkmal der "Bekanntheit" geht - unerheblich.

3.

Angaben zu den Marktanteilen legen die Klägerinnen nicht vor, obwohl ihnen die Notwendigkeit dazu bewusst ist (vgl. SS vom 30.04.2002 Bl. 6 = Bl. 400 GA). Auch im Termin vom 25. Juni 2002 konnten sie dazu nichts vortragen.

Aus den Umsatzangaben (s. dazu näher unter 4.) können keine Rückschlüsse auf den Marktanteil gezogen werden. Bei den Waren (Schmuck, Stoffe, Geschenkartikel, Sonnenbrillen, Deodorante) handelt es sich der Gattung nach um "Massenwaren". Nach dem Revisionsurteil ist der Markt dabei nicht auf die "Luxusausführung" von Schmuck, Seidenstoffen, Brillen, Deodoranten usw. beschränkt. Dadurch ist die Gesamtgröße der jeweiligen Märkte für den Senat auch nicht annähernd abschätzbar.

4.

Auf Grund der vorliegenden Unterlagen kann danach eine "Bekanntheit" nicht festgestellt werden, auch wenn man zugunsten der Klägerinnen von der Richtigkeit der Angaben ausgeht.

a) Unter Berücksichtigung der Ausführungen unter 1. und 2. sind allein folgende Unterlagen relevant:

(1) Lizenznehmer Fa. V. M.

Er soll seit Oktober 1989 hochpreisige Schmuckwaren "F." vertreiben (ein Lizenzvertrag liegt allerdings erst für den Zeitraum ab 01.01.1994 vor - Anl. K 46).

Die Angaben Bl. 10 der Klageschrift (= Bl. 10 GA) betreffen entweder den weltweiten Umsatz oder (für die ersten drei Quartale 1995) den Umsatz in Deutschland und Nachbarländern (Schweiz, Belgien, Niederlande, Luxemburg). Die Werbeaufwendungen werden für Gesamteuropa mitgeteilt.

Nähere Angaben für Deutschland finden sich nur im Schriftsatz vom 28.02.1997 Bl. 8/9 (= Bl. 99/100 GA). Danach soll der Umsatz mit F.-Schmuckwaren von 1,6 Mio. DM 1992 auf 5,5 Mio. DM 1995 bei Werbeaufwendungen zwischen 300.000,00 und 500.000,00 DM jährlich gestiegen sein.

(2) Fa. A. D. A. & D.

Dieses Unternehmen soll seit dem 01.01.1990 auf Grund eines Lizenzvertrages (Anlage K 48) Seidenstoffe vertreiben.

Die Klägerinnen haben zunächst (Bl. 11 GA) nur Angaben zum Weltumsatz (für 1994/1995) vorgelegt. Die Angaben für Deutschland (Bl. 101 GA) weisen einen Umsatz zwischen 643.000,00 DM (1991) und 2.238.000,00 DM (1994) auf, wobei auffällt, dass diese Zahl mit der auf Bl. 11 GA für den weltweiten Umsatz genannten Zahl übereinstimmt. Als Werbeaufwendungen werden Beträge zwischen 129.000,00 DM (1992) und 329.000,00 DM (1994) genannt.

(3) L. d. M. S.A.

Sie soll seit dem 01.06.1992 Brillen unter "F." vertreiben (Lizenzvertrag Anlage K 49). Mitgeteilt werden für Deutschland Umsätze von 1.665.890,00 DM (Jan. bis Sept. 1995, Bl. 12) sowie Umsätze zwischen 1.283.500 FF(1993) und 1.452.775,00 FF (1995) bei Werbeaufwendungen von rund 100.000,00 FF jährlich.

(4) F. M.

Dieses Unternehmen soll seit 1986 Geschenkartikel (einschließlich Schmuck) vertreiben (vgl. Anlage K 51).

Nach den Unterlagen K 30 (von den Klägerinnen nicht aufbereitet) und den Angaben Bl. 103 GA schwankte der Umsatz zwischen rund $ 800.000,00 (1. Quartal 1992), $ 983.000,00 (4. Quartal 1994) und $ 314.000 (3. Quartal 1995).

(5) Die Klägerin zu 2. behauptet selbst, seit September 1991 Deodorante zu vertreiben. Mit "H." will sie in Deutschland zwischen 1991 und 1994 zwischen 3.780.000,00 DM und 11.178.000,00 DM Umsatz gemacht haben (Bl. 15). Die weiteren Angaben in den Anlagen F 27 und F 28 beziehen sich auf Umsätze ab 1996.

b) Eine "Bekanntheit" scheitert allerdings nicht bereits daran, dass die Klagemarken erst am 04.07.1989 (Klagemarke 2) bzw. 13.01.1990 (Klagemarke 3) angemeldet worden sind. Zwar ist der Zeitraum insbesondere bis zur Anmeldung der Beklagtenmarke 1 am 22.04.1992 verhältnismäßig kurz. Es ist aber vorstellbar, dass durch eine intensive Benutzung, schon vor der Anmeldung/Eintragung massiven Marktauftritt das nach und/oder Benutzung "ähnlicher" Marken binnen kurzem eine Bekanntheit der Klagemarken erreicht werden kann.

c) Jedoch deuten die vorgelegten Zahlen darauf hin, dass die Klägerinnen zu den maßgeblichen Zeitpunkten nur ein "Wettbewerber unter vielen" waren. Sowohl bei Schmuck als auch bei Geschenkartikeln als auch bei Sonnenbrillen handelt es sich um einen "Massenmarkt" mit einer Vielzahl von Anbietern und hohem Umsatz. Nach der den Senat insoweit bindenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist dabei nicht nur auf hochpreisige Güter, sondern auf sämtliche Güter abzustellen. Demgegenüber sind die mitgeteilten Angaben, soweit sie für Deutschland vorliegen, verhältnismäßig gering. Angaben zu Marktanteilen werden dementsprechend auch nicht vorgelegt. Nur bei Vorlage derartiger Zahlen könnte eingeschätzt werden, in welchem Verhältnis die vorgetragenen Umsätze und "Investitionen" (insbesondere Werbeaufwendungen) zum Gesamtmarkt der jeweiligen Warengruppe stehen.

Das gilt auch für die Deodorante, auf die sich die Klägerinnen ausweislich ihrer Erklärungen im Termin vom 25. Juni 2002 vor allem stützen wollen. Unter Zugrundelegung ihrer Zahlen ist zwar damit ein Millionenumsatz erzielt worden. Ohne vergleichbare Zahlen zu Konkurrenten sowie zu dem Gesamtumsatz von Deodorantien in Deutschland kann die Bedeutung der genannten Zahlen jedoch nicht eingeschätzt werden.

d) Hinzu kommt - ohne dass es nach dem zuvor Gesagten noch darauf ankäme -, dass bei den Deodoranten "B." und "A." ausweislich der vorgelegten Produktabbildungen (F 22 ff., die sich allerdings weitgehend auf das Ausland beziehen) die Bezeichnung "F." zwar auf der Verpackung erscheint (allerdings als Firmenkennzeichen, nicht als Marke, was entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von vornherein gegen eine Stärkung der Klagemarken sprechen würde), dies jedoch nur klein, teilweise sogar nicht lesbar. Im Vordergrund stehen ganz die Produktbezeichnungen. Diese Art der Benutzung vermochte daher nur begrenzt die Bekanntheit der Klagemarken zu stärken.

e) Auf Unklarheiten, inwieweit sämtliche in der Aufstellung unter "F." genannten Waren unter Bezug auf dieses Wort vertrieben wurden, kommt es danach nicht mehr an. Ausweislich des Lizenzvertrages vom 23. April 1986 mit der F. M. Company (Anlage F 28c) waren nicht nur "F.", "I. C. F." und "H. O. I. C. F.", sondern auch das "cyrillic &.8216;F&.8217;" lizenziert. Jedenfalls die Benutzung allein des kyrillischen "F" führt nicht zur Bekanntheit von "F."; es wäre nicht in der Lage, die Marke "F." bekannt zu machen. Die Klägerinnen legen nicht dar, dass der Verkehr das kyrillische "F" als Abkürzung für "F." ansieht.

f) Des Weiteren reichen auch die vorgelegten Umfragen nicht aus. Dabei kann offenbleiben, ob eine "Bekanntheit" von Marken nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs überhaupt nicht mehr durch Umfrageergebnisse - also die unmittelbare empirische Feststellung des Befunds - nachgewiesen werden kann oder ob vielleicht diese Ergebnisse ihrerseits als Indizien auf bestimmte Marktanteile und/oder Werbeaufwendungen hindeuten können. Auch wenn man zugunsten der Klägerinnen davon ausgeht, dass sie nicht jede Bedeutung verloren haben, vermögen sie eine "Bekanntheit" nicht nachzuweisen.

Sie betreffen zum Einen Zeitpunkte, die nach den Kollisionszeitpunkten liegen (Emnid Oktober/November 1996; INRA-Umfrage September/Oktober 1997). Sie müssten daher auf die maßgeblichen Zeitpunkte zurückgerechnet werden. Dies stößt bereits deshalb auf Schwierigkeiten, weil die Klägerinnen ausweislich ihres Vorbringens das "Markenverwertungssystem F." laufend, insbesondere auch ab 1995, ausgebaut haben. Die Auswirkungen der zwischenzeitlichen Maßnahmen auf die Bekanntheit von "F." lässt sich nicht abschätzen.

Zum anderen geben diese Zahlen, soweit sie im Rahmen einer Gesamtabwägung zu berücksichtigen sein sollten, auch zu wenig für eine Bekanntheit her. Das gilt selbst dann, wenn man der Kritik der Revisionsbegründung an der Bewertung einzelner Umfangergebnisse folgen und entgegen dem ersten Senatsurteil keine Abzüge machen sollte. Eine "Bekanntheit" scheitert dann daran, dass entgegen der damals vertretenen Auffassung der Klägerinnen nicht nur auf Personen mit höherem Einkommen und höherer Bildung abzustellen ist, sondern auf die Gesamtverbraucherschaft. Danach war "F." weniger als 20 % der in Frage kommenden Verkehrskreise bekannt.

III.

Die Klägerinnen können nicht Löschung der deutschen Marken verlangen.

1.

Die Voraussetzungen der § 55 Abs. 1, § 51 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG liegen nach dem unter II. Gesagten nicht vor.

2.

Gegenstand des Verfahrens ist nicht mehr ein Löschungsantrag auf Grund Verfalls wegen Nichtbenutzung (§ 55 Abs. 1, § 49 MarkenG).

Die Klägerinnen haben ihren Löschungsantrag hinsichtlich der Beklagtenmarke 1 im ersten Durchgang vor dem Senat zwar auch darauf gestützt (vgl. ihre Erklärungen im Termin vom 16. Juni 1998 [Bl. 332R]). Die Abweisung dieses Antrages im Senatsurteil vom 2. März 1999 (Bl. 23/24 UA) haben sie jedoch hingenommen. Dieser Antrag war nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. Auch nach Zurückverweisung des Rechtsstreits sind die Klägerinnen in dem erneuerten Rechtszug vor dem Senat darauf nicht zurückgekommen.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO.

Soweit der Rechtsstreit im ersten Berufungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, hat der Senat im Urteil vom 2. März 1999 die Kosten den Klägerinnen auferlegt. Daran ist der Senat gebunden. Es kann mangels entsprechender Begründung im Revisionsurteil nicht davon ausgegangen werden, dass der Bundesgerichtshof von seiner ständigen Rechtsprechung (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 91a Rdnr. 56 m.w.N.) abweichen wollte, derzufolge das Revisionsgericht diesen Teil der Kostenentscheidung nicht überprüfen kann.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich. Die grundsätzlichen Rechtsfragen sind durch das vorliegende Revisionsurteil bereits geklärt. Bei der nunmehr erfolgten Umsetzung handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung. Die Klägerinnen haben auch keine grundsätzlichen Einwendungen gegen die wortlautgemäße Auslegung des Art. 52 GMVO vorgebracht.

Berufungsstreitwert: 1.000.000,00 DM

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 30.07.2002
Az: I-20 U 119/97