Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 11. Februar 2009
Aktenzeichen: 6 U 241/08

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 11.02.2009, Az.: 6 U 241/08)

Tenor

In dem Rechtsstreit € wird die Berufung desAntragsgegners gegen das am 19.11.2008 verkündete Urteil der 6.Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. auf Kosten desAntragsgegners zurückgewiesen.

Gründe

Die Berufung ist durch Beschluss zurückzuweisen, weil die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 II ZPO erfüllt sind. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 29.12.2008 Bezug genommen (§ 522 II 3 ZPO). Auch die Ausführungen in den Schriftsätzen des Antragsgegnervertreters vom 23.12.2008 € bei Gericht eingegangen am 29.12.2008 € und vom 9.2.2009 rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Für die Entscheidung kommt es nicht allgemein darauf an, ob und in welchem Zeitraum die B lizenzierte €X€-Ware in L1 hat herstellen lassen und ob die Vorlieferanten des Antragsgegners zu den €offiziellen€ Distributoren der Antragstellerin gehörten. Aus den im Senatsbeschluss vom 29.12.2008 (vorletzter Absatz) genannten Gründen ist allein maßgeblich, ob diekonkret beanstandetenBekleidungsstücke mit den Motiven gemäß Anlage AS 3 (T-Shirt €Y€ und T-Shirt €Z€) mit Zustimmung der Markeninhaberin in den Verkehr gebracht worden sind.

Hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für diese Frage bleibt der Senat auch im Hinblick auf die vorgelegten Entscheidungen des Landgerichts Düsseldorf vom 17.12.2008 (2a O 358/07) und des Landgerichts Bielefeld vom 6.1.2009 (15 O 74/08) bei seiner im Beschluss vom 29.12.2008 dargelegten Auffassung. Wenn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 04, 156 € stüssy II) selbst beim Vertrieb von Originalware den Händler grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Erschöpfungsvoraussetzungen trifft, muss das gleiche erst recht gelten, wenn der Markeninhaber konkrete Anhaltspunkte dafür darlegt, dass die mit seiner Marke gekennzeichnete Ware überhaupt nicht mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden ist.

Der sie demnach treffenden sekundären Darlegungslast ist die Antragstellerin dadurch nachgekommen, dass sie € durch Vorlage der Stellungnahme des Herrn C (Anlage AS 5) - vorgetragen hat, eine Lizenz für die Benutzung der Verfügungsmarke zur Kennzeichnung von Bekleidungsartikeln mit den streitgegenständlichen konkreten Motiven sei niemals, insbesondere nicht zu Gunsten eines Herstellers in L1, lizenziert worden. Der Antragsgegner hätte daher substantiiert dartun und in geeigneter Weise glaubhaft machen müssen, wem gegenüber und auf welche Weise der Markeninhaber oder ein Dritter mit seiner Zustimmung die Einwilligung in die Herstellung und den Vertrieb von Bekleidungsstücken mit den streitgegenständlichen €X€- Motiven erteilt haben soll. Daran fehlt es.

Die Voraussetzungen des § 522 II 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO sind schon deswegen erfüllt, weil das Eilverfahren zu Klärung grundsätzlicher oder in der Rechtsprechung uneinheitlich beurteilter Fragen nicht geeignet ist (§ 542 II 1 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

Beschluss

Vorausgegangen ist unter dem 29.12.2008 folgender Hinweis (die Red.):

In dem Rechtsstreit € beabsichtigt der Senat, die Berufung des Antragsgegners gegen das am 19.11.2008 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main durch Beschluss zurückzuweisen, da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO erfüllt sind.

Ohne Erfolg wendet sich der Antragsgegner dagegen, dass das Landgericht die Voraussetzungen einer markenrechtlichen Erschöpfung (§ 24 MarkenG) nicht als erfüllt angesehen hat. Insoweit wird in vollem Umfang auf die Ausführungen im angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Vorbringen in der Berufungsbegründung rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Beurteilung.

Die allgemeinen Grundsätze über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Erschöpfungsvoraussetzungen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., Rdz. 35 ff. zu § 24 m.w.N.) gelten auch im Eilverfahren mit der Maßgabe, dass eine Glaubhaftmachung, also eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der erforderlichen Tatsachen, genügt.

Der Antragsteller hat vorgetragen, dass Bekleidungsartikel mit den streitgegenständlichen €X€-Motiven (Anlage AS 3) niemals vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung in den Verkehr gebracht worden seien; insbesondere sei einem L1 Hersteller keine entsprechende Lizenz erteilt worden. Unter diesen Umständen ist es Sache des Antragsgegners, zumindest konkrete Anhaltspunkte dafür zu liefern, dass diese Darstellung des Antragstellers unzutreffend ist und der Markeninhaber tatsächlich doch seine Zustimmung zu einer Benutzung seiner Marke in der streitgegenständlichen Form gegeben hat. Hierzu hat der Antragsgegner nicht genügend vorgetragen; insbesondere reicht die vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn Z1 hierfür nicht aus. Daher muss nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand davon ausgegangen werden, dass es sich bei den von ihm angebotenen Bekleidungsstücken umgefälschteWare handelt. Unter diesen Umständen stellt sich € wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - die weitere Frage nicht, wann den Markeninhaber ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass in einem geschlossenen Vertriebssystem vertriebeneOriginalware nicht mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden ist (vgl. BGH GRUR 04, 156 € stüssy II).

Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass sich der Unterlassungs- und Auskunftstitel im Hinblick auf dessen erforderliche Bestimmtheit auf Bekleidungsstücke mit €X€-Motiven gemäß Anlage AS 3 beschränkt. Denn die Klärung der Frage, ob etwa an Bekleidungsstücken mitanderen€X€-Motiven markenrechtliche Erschöpfung eingetreten ist, kann von vornherein nicht einem etwaigen Vollstreckungsverfahren überlassen bleiben.

Der Antragsgegner erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 22.1.2009.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 11.02.2009
Az: 6 U 241/08