Kammergericht:
Urteil vom 17. März 2015
Aktenzeichen: 5 U 111/13

(KG: Urteil v. 17.03.2015, Az.: 5 U 111/13)

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 25. Juni 2013 - 16 O 66/12 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten .

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (nachfolgend: "LGU" nebst Seitenzahl) einschließlich der dort wiedergegebenen erstinstanzlichen Anträge Bezug genommen, und zwar mit den nachfolgenden Ergänzungen:

Zu LGU 2, letzter Abs.:

Das von der Klägerin betriebene Lokal "€" befindet sich in der € Straße € , € Hamburg-€ . Die Klägerin hat zu "€" (besagtes Restaurant und zwei weitere in Hamburg sowie je ein Restaurant in € D , € R und € A ) als Anlagenkonvolut K 4 diverse Werbebroschüren/Speisekarten überreicht, sämtlich u.a. mit gleichförmigem Logo, mit einem Hinweis auf www€.eu oder www€..de und überwiegend mit Jahreszahlangaben (durchgehend von 2008 bis 2012), ferner als Anlage K 7 (Bl. 41 d.A.) Screenshots aus ihrem (weiteren) Internetauftritt (€.de.com/), wo ebenfalls besagte Restaurants angeführt sowie - als PDF-Dokument - eine "€ € "-Speisekarte wiedergegeben werden. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin vorgetragen, ein Franchisekonzept anzubieten, und das (auch aus K 4 und K 7 ersichtliche) neu eröffnete "€ € " in Hamburg€ mit einem Franchisevertrag gebunden zu haben, und zwar mit Regelungen wie auf Seiten 3, 4 des Schriftsatzes vom 14. Juni 2012 (Bl. 39, 40 d.A.) wiedergegeben. Ausweislich Seite 3 der Berufungserwiderung (Bl. 158 d.A.) bewirbt die Klägerin in ihrem Internetauftritt (€.de.com/kontakt/) aktuell sieben "€"-Restaurants in Hamburg und Umgebung.

Zu LGU 3, Abs. 1:

Die Klägerin hat als Anlagenkonvolut K 5 Auszüge aus dem Internetauftritt der Beklagten zu 1 (www€.de-... .de) überreicht, wo deren (am Ufer der dort 150 m breiten Spree liegendes) Restaurant, einschließlich des Angebots diverser Speisen, beworben wird, und zwar im Blickfang mit "€ " und im Fließtext mit "€ ". Des Weiteren hat die Klägerin auf Seite 4 der Klageschrift ein Foto von der Außenwerbung der Beklagten abgebildet (Schild mit der Aufschrift "€"). Die Beklagten haben (u.a.) eine Speisekarte des besagten Restaurants überreicht (Anlage B 3).

Ferner hat die Klägerin ein Abmahnschreiben ihres Prozessbevollmächtigten an die Beklagte zu 1 (ein im Jahre 2009 gegründetes Unternehmen) vom 9. Januar 2012 als Anlage K 6 überreicht, wo letzterer - unter Verzicht auf weiter gehende Ansprüche - eine Gestattung der Nutzung der Wortmarke "€" bis zum 31. Dezember 2012 gegen Zahlung von 1.500 €/Jahr für die Zeit seit dem 01.03.2009 bis zum 31.12.2012 angeboten worden ist. Auf die Klagemarke erstmals aufmerksam gemacht worden sind die Beklagten (schon) mit Anwaltsschreiben vom 12. November 2010.

Das Landgericht hat wie folgt erkannt:

1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere gegenüber der Beklagten zu 1. zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,

a) im geschäftlichen Verkehr

das Wortzeichen "€ "

für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Verpflegung von Gästen in einer Gaststätte oder in einem Restaurant zu verwenden/oder verwenden zu lassen;

b) unter der Domain www€.de-€ .de Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Verpflegung von Gästen in einer Gaststätte oder in einem Restaurant anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter 1. a) und b) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

3. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist wegen des Tenors zu 1. a) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 €, wegen des Tenors zu 1. b) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000 €, und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zzgl. 10 % vorläufig vollstreckbar.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung und verfolgen ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie setzen sich hierzu mit dem angefochtenen Urteil auseinander, wiederholen, präzisieren und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und tragen i.Ü. (u.a.) vor:

Das erstinstanzliche Urteil beruhe auf einer fehlerhaften Anwendung von Rechtsprinzipien zur Verwechslungsgefahr. Diese bestimme sich danach, wer die mit der Marke in Berührung kommenden angesprochenen Verkehrskreise - hier: Restaurantbesucher in unterschiedlichen Großstädten - seien. Restaurantbesucher seien es gewohnt, in unterschiedlichen Städten auf Restaurants mit dem gleichen Namen zu treffen, ohne gleich - insbesondere bei (wie hier) unterschiedlichen Ausstattungsmerkmalen - davon auszugehen, dass diese wirtschaftlich - etwa als Unternehmenskette - miteinander verbunden seien. Maßgeblich für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, wo die Aufmerksamkeit des Verbrauchers besonders hoch sei, mithin auf Unterschiede in der jeweiligen Speise- oder Weinkarte, der Kleidung der Kellner oder der Schreibweise des Namens geachtet werde. Der Begriff "€" sei dem Verkehr als Grenzfluss zwischen Mexiko und Nordamerika bekannt. Die Assoziation mit mexikanischer / amerikanischer Küche (Lavasteingrill, Steaks, Gegrilltes) senke die Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke. Wegen einer nur herabgesetzten Kennzeichnungskraft reiche die Unterscheidung in der Schreibweise des Namens aus, um eine Verwechslungsgefahr infolge ausreichenden Abstands des Unternehmenskennzeichens der Beklagten zur klägerischen Marke - zumindest in der visuellen Wahrnehmung - zu verneinen. Die klangliche Identität werde durch die unterschiedliche Schreibweise des Zeichens neutralisiert, wobei zu beachten sei, dass die Dienstleistungen nicht "nach Gehör" konsumiert würden, sondern sich der Gesamteindruck der Marke vor allem visuell und geschmacklich bei den beteiligten Verkehrskreisen präsentiere. Die Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke sei geschwächt durch die zahlreichen hochgradig ähnlichen eingetragenen Marken bzw. benutzten Unternehmenskennzeichen. Das angegriffene Zeichen R bzw. R sei überdies für den Verkehr in Berlin erkennbar - in abgewandelter, einer Phantasiebezeichnung angenäherten Schreibweise - angelehnt an "großen Fluss", nämlich die am Restaurantort sehr breite Spree, was also den Herkunftsort der Dienstleistungen der Beklagten beschreibe. Im Übrigen sei es wegen wettbewerbswidriger Behinderung rechtsmissbräuchlich, das durch die Klagemarke geschützte Zeichen bundesweit monopolisieren zu wollen, obwohl die Tätigkeit der Klägerin im Hinblick auf die Verpflegung von Gästen keinen bundesweiten Aktionsradius aufweise.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. Juni 2013, Geschäftszeichen16 O 66/12, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung abzuweisen,

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt im Übrigen (u.a.) vor:

Die Klangidentität reiche aus, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Im Übrigen bestehe nicht nur klangliche Zeichenidentität. Die Zeichen "€ " und "€ " unterschieden sich lediglich in dem Leerzeichen, welches sich z.B. bei der Suchmaschine "Google" gleichfalls nicht auswirke. Angesichts der sieben "€ "-Restaurants in Hamburg und Umgebung sei die Kennzeichnungskraft der Wortmarke der Klägerin dementsprechend stark. Eine Monopolisierung liege nicht vor, denn Wettbewerber könnten mit entsprechenden Produkten am Markt agieren, solange sie nicht ohne Zustimmung der Klägerin die Wortmarke nutzen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig, und hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist zulässig (namentlich auch die Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO), aber unbegründet. Dem Kläger stehen die gegen die Beklagten geltend gemachten, auf § 14 MarkenG gestützten Ansprüche nicht zu.

Die angegriffene Bewerbung und Betreibung des Restaurants "€ " bzw. "€ " am Berliner Spreeufer, stellt - anders als das Landgericht meint - keinen Verstoß gegen § 14 Abs. 2 MarkenG dar. Im Einzelnen gilt Folgendes:

I.

Ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG scheidet bereits deshalb aus, weil das benutzte Zeichen "€ " (gleiches gilt, und zwar erst recht, für "€ ") kein mit der Wortmarke "€ € " identisches ist, und zwar deshalb nicht, weil es Unterschiede sowohl in der Groß- und Kleinschreibung als auch in der Zusammen- und Getrenntschreibung gibt (vgl. BGH GRUR 2010, 835, Rn. 32 - POWER BALL; insoweit nicht aufgegeben in BGH GRUR 2014, 182, Rn. 12 - Fleurop). Es ist hier auch nicht etwa so, dass die angegriffenen Zeichen jeweils als Ganzes betrachtet nur so geringfügige Unterschiede gegenüber der Marke aufwiesen, dass sie einem Durchschnittsbetrachter entgehen könnten (vgl. EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 47 - Portakabin/Primakabin). Denn "€ " ist in der Auseinanderschreibung die sprachlich korrekte Schreibweise für die dem Durchschnittsbetrachter bekannte spanische Bezeichnung "€ € " bzw. - und insoweit auch in der Großschreibung des Anfangsbuchstabens beider Wörter - des dem Durchschnittsbetrachter bekannten Grenzflusses zwischen den Vereinigten Staaten und Mexiko (vgl. auch den als Anlage B 5 von den Beklagten beigebrachten Wikipedia-Ausdruck). Demgegenüber ist die zusammengeschriebene Bezeichnung weder in der Schreibweise € noch in der Schreibweise € so weder sprachlich noch geographisch bekannt (wenn überhaupt existent), übersetzt würde es Flussgroß heißen, wenn man es überhaupt als spanisches (Kunst-) Wort erkennt, was dem Durchschnittsbetrachter sofort ins Auge fällt, auch als Unterschied im Vergleich zur Marke "€". Vorstehendes gilt für den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH GRUR 2013, 631, Rn. 64 - AMARULA/Marulablu). Der Senat (Einzelrichter) kann das vorstehend skizzierte Verkehrsverständnis zu den konkret in Rede stehenden Bezeichnungen unter Heranziehung der Lebenserfahrung - mit Blick auch auf die nachstehenden Erwägungen zur Verwechslungsgefahr (B III 2) - tatrichterlich so würdigen, da die Beklagte sich mit der streitgegenständlichen Bezeichnung an das allgemeine Publikum richtet (vgl. Senat WRP 2013, 1248, 1251 - aserbaidschan.de - mit Hinweis auf BGH GRUR 2012, 1053, Rn. 22 - Marktführer Sport).

II.

Auch ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG scheidet aus, und zwar bereits deshalb, weil nicht dargelegt oder ersichtlich ist, dass es sich bei "€ " um eine bekannte Marke i.S. dieser Vorschrift handelt. Dergleichen wurde so auch nicht geltend gemacht und hat auch das Landgericht (insoweit mit Recht) nicht angenommen.

III.

Entgegen dem Landgericht meint der Senat, dass die den Beklagten hier konkret vorgeworfenen Handlungen (Außenwerbung gem. Seite 4 der Klageschrift und werbender Internetauftritt unter www€.-€ .de gem. Anlagenkonvolut K 5 mit den Begriffen € und € ) aber auch keinen Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellen und demzufolge keine markenrechtlichen Ansprüche welchen Inhalts auch immer auslösen, und zwar jedenfalls deshalb nicht, weil diese Handlungen keine Verwechslungsgefahr (i.S. besagter Vorschrift) begründen.

1.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (BGH GRUR 2014, 382, Rn. 14 - REAL-Chips).

2.

In Anwendung vorstehender Grundsätze besteht nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr.

a)

Das Landgericht hat gemeint, die Wortmarke "€ € " verfüge über mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft, weil sie für die darunter angebotenen Gastronomiedienstleistungen keine beschreibenden Anklänge enthalte. Dem stimmt der Senat nicht zu. Nach seiner Auffassung ist die Marke nur unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftig.

Zunächst kommt es in diesem Zusammenhang nicht auf die unter der Marke "angebotenen" Gastronomiedienstleistungen (der Klägerin) an, sondern auf diejenigen Waren- oder Dienstleistungen, die im Markenregister für die Marke angeführt sind. Die originäre Kennzeichnungskraft wird durch die Eignung der Marke bestimmt, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (BGH GRUR 2014, 382, Rn. 18 - REAL-Chips [Hervorhebung nur hier]).

Registriert ist die Marke für die "Verpflegung von Gästen". "€ € " ist bekanntermaßen ein Fluss in Nordamerika, der im gesamten US-Bundesstaat Texas die Grenze zu Mexiko bildet. Damit besteht - mit Blick auf die "Verpflegung von Gästen" - worauf auch die Berufung zu Recht abstellt, ein deutlicher Hinweis auf die sogenannte Tex-Mex-Küche, womit - bekanntermaßen - ein Kochstil bezeichnet wird, welcher Einzelelemente der mexikanischen Küche und der (US-amerikanischen) Südstaatenküche kombiniert. "€ € " ist somit ein deutlich beschreibender Hinweis darauf, um welche Art der "Verpflegung von Gästen" es gehen soll. Schon dies führt nach der Beurteilung des Senats zu einer nur unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke.

Hinzu kommt, dass es des Weiteren eine Gemeinschaftswortmarke "€ € " zwar nicht für die Verpflegung von Gästen, wohl aber für Schnitzelgerichte, Wiener Schnitzel, Cordon Bleu, Fleisch, Geflügel und Wild gibt (Anlage B 7/1) sowie - sogar älter als die Klagemarke - eine deutsche Wortmarke "€ € " für u.a. Frischobst und Fruchtsäfte (Anlage B 9), ferner auch die Gemeinschaftswortmarke "€ € " für die Verpflegung von Gästen (Nr. 008766123) und eine mittlerweile ebenfalls eingetragene Gemeinschaftsbildmarke "€ € RESTAURANT NIGHT BAR CAFÉ" für die Verpflegung von Gästen (Anlage B 7/2 bzw. Nr. 010620698).

Ferner existieren sechs andere Restaurants "€ € " in Ludwigshafen, Lingen, Oldenburg, Bad Kreuznach, Bautzen und (ein weiteres) in Berlin (€ Straße), wobei die Klägerin vorträgt (bislang) gegen die Restaurants in Lingen und Oldenburg vorzugehen.

Insgesamt beurteilt der Senat die Klagemarke also als schon von Hause aus unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftig und - zumindest in gewissem Umfang - zusätzlich geschwächt wegen der Existenz von Drittzeichen der vorstehend genannten Art.

b)

Die in Rede stehenden Dienstleistungen sind identisch. Für die Klagemarke registermäßig geschützt ist die "Verpflegung von Gästen", was genau so auch die Beklagte zu 1 anbietet, bewirbt und unternimmt.

c)

Die Klagemarke "€ € " und die angegriffenen Zeichen "€ " bzw. "€ " sind, wenn auch nicht identisch (s.o.), so aber doch wegen der nämlichen Buchstabenfolge in nur unterschiedlicher Zusammen- und Groß-/Kleinschreibung hochgradig ähnlich (vgl. auch BGH GRUR 2010, 835, Rn. 32 - POWER BALL).

d)

Eine Vorstehendem vergleichbare Zeichenähnlichkeit hat der Bundesgerichtshof einmal als so hochgradig angesehen, dass im dort zu entscheidenden Fall (wo es um bestimmte Sport-Trainingsgeräte ging) in Anbetracht der Warenidentität auch bei unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben war (BGH GRUR 2010, 835, Rn. 32 - POWER BALL). Dieses Ergebnis darf aber für den Streitfall nach Auffassung des Senats nicht unbesehen übernommen werden. Denn nach den eingangs (oben 1) wiedergegebenen, höchstrichterlichen Grundsätzen zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Hierbei in Betracht zu ziehende Faktoren sind nicht stets und zwingend ausschließlich, sondern nur "insbesondere" die drei herkömmlichen und oben genannten, nämlich Kennzeichnungskraft, Produktähnlichkeit und Zeichenähnlichkeit. Im hier zu entscheidenden Einzelfall kommen - wie nunmehr darzustellen sein wird - Besonderheiten hinzu, die den Senat im Ergebnis eine Verwechslungsgefahr verneinen lassen.

e)

Die von der Beklagten zu 1 verwendete Bezeichnung "€ " bzw. "€ " bezieht sich - zumindest in erster Linie - auf ein Restaurant. Der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher (nachfolgend: "Referenzverbraucher") sieht sich in der Regel nicht veranlasst, die in einem in der Stadt "A" befindlichen Restaurant "X" erbrachten Dienstleistungen allein deshalb herkunftsmäßig dem Betreiber eines in der Stadt "B" befindlichen Restaurants zuzuordnen, weil dieses die nämliche Bezeichnung "X" aufweist (zur örtlich begrenzten Kennzeichnungskraft einer Etablissementbezeichnung vgl. auch BGH 1995, 507, 508 - City-Hotel). Denn er ist daran gewöhnt, dass in verschiedenen Städten Restaurants mit derselben Bezeichnung existieren, ohne dass dies auf einen identischen Betreiber schließen lassen könnte. Im Fall einer überregional betriebenen Restaurantkette kann das zwar anders sein (vgl. BGH 1993, 923, 924 - Pic Nic; vgl. ferner BGH GRUR 2013, 1161, Rn. 58 - Hard Rock Cafe). Ein solcher Fall steht hier aber insoweit nicht zur Entscheidung an, als die Klägerin und ihre Lizenznehmer "€ € "-Restaurants nicht überregional, sondern nur in der Stadt Hamburg und deren unmittelbaren Umgebung betreiben, dies auch nicht - jedenfalls ist das nicht vorgetragen - in einem Ausmaß an äußerlich wahrnehmbarer Gleichförmigkeit, dass von einer "Kette" im vorstehenden Sinn gesprochen werden könnte. Auch etwaige, entsprechende, aktuell bestehende, überregionale - gar bis nach Berlin reichende - Expansionsvorhaben der - allein in Hamburg und unmittelbarer Umgebung unternehmerisch tätigen - Klägerin sind im Streitfall weder ersichtlich noch vorgetragen.

f)

Auch gibt es, wenn eine Person verschiedene Restaurants, sei es in einer Stadt, sei es in verschiedenen Städten betreibt, nicht eine dahin gehende allgemeine oder auch nur besonders verbreitete Gebräuchlichkeit, dass diese Restaurants eines einzigen Betreibers etwa alle die gleiche Etablissementbezeichnung aufwiesen. Auch von diesem Blickwinkel her gesehen gibt es also keinen Anhalt für die Annahme, dass die hier beworbene Bezeichnung "€ " bzw. "€ " im Zusammenhang mit dem hier konkret in Rede stehenden Restaurant am Spreeufer in Berlin darauf hinwiese, dass der Anbieter der darin erbrachten Dienstleistungen etwa identisch oder auch nur wirtschaftlich verbunden mit denjenigen aller in Deutschland so ähnlich heißenden Restaurants wäre, so etwa der "€ € "-Restaurants in Ludwigshafen, Lingen, Oldenburg, Bad Kreuznach, Bautzen und (dem weiteren) in Berlin (Eisenacher Straße) oder eben auch denjenigen in Hamburg und dessen unmittelbaren Umgebung.

g)

Ist aber der Verbraucher daran gewöhnt, dass es häufig Restaurants verschiedener (und wirtschaftlich unverbundener) Betreiber mit identischer Bezeichnung gibt, weil deren Bezeichnung in erster Linie auf das Etablissement und - wenn es sich nicht um eine ihm geläufige überregionale Kette handelt - allenfalls nachrangig auf die betriebliche Herkunft der darin erbrachten Dienstleistungen hinweisen, dann wird er - so ihn die betriebliche Dienstleistungsherkunft überhaupt interessiert - auf Unterschiede in der Bezeichnung sehr viel genauer achten, als dies normalerweise der Fall ist (ähnlich wie das etwa häufig auch bei Werktiteln der Fall ist, wo in der Regel auch nur Schutz gegen unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne [um die es im Streitfall nicht geht] besteht; vgl. dazu Hacker in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 15 Rn. 73 m.w.N.). Das führt nach Auffassung des Senats dazu, dass sich im Streitfall der Schutz des - ohnehin schwachen (s.o.) - Klagezeichens "€ € " praktisch auf Fälle der Identität reduzieren dürfte, jedenfalls keine Verwechslungsgefahr bei der Bewerbung des von der Beklagten zu 1 in Berlin am 150 m breiten Spreeufer betriebenen Restaurants "€ " bzw. "€ " besteht, zumal zwischen "€ € " als sprachlich und geographisch korrekter Passage und "€ " bzw. "€ " (letztlich sind das - bei sprachpuristischer Betrachtung - Kunstwörter) ein nicht nur schriftbildlicher, sondern auch semantischer Unterschied besteht.

h)

Auch kann von einer - der Annahme einer Verwechslungsgefahr gleichfalls entgegen stehenden - gesteigerten Aufmerksamkeit der Verbraucher ausgegangen werden, da es sich bei dem Restaurant der Beklagten - wie die Speisekarte (Anlage B 3) zeigt - nicht etwa um ein Schnell- und/oder Billigrestaurant handelt. Die Aufmerksamkeit eines Durchschnittsverbrauchers kann in diesem Zusammenhang je nach der Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein. So wird etwa bei - wie auch hier - nicht geringwertigen Waren erfahrungsgemäß den Zeichen Bedeutung als Hinweis auf die Qualität beigemessen, weshalb dann nicht etwa auf den flüchtigen Verkehr abgestellt werden kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506, 508 f. - ATTACHÉ/TISSERAND). Die Waren und Dienstleistungen der Beklagten zu 1 werden also - mit anderen Worten - nicht "im Vorübergehen" konsumiert, vielmehr handelt es hier um überlegte bzw. geplante Erwerbsvorgänge, bei denen von einer gesteigerten Aufmerksamkeit des Verbrauchers ausgegangen werden kann (vgl. auch OLG Hamburg Magazindienst 2015, 205, juris-Rn. 132 - Anson's/ASOS).

i)

Der Senat übersieht nicht, dass die skizzierten Zeichenunterschiede in der Zusammen- bzw. Getrennt- und in der Groß- bzw. Kleinschreibung nur visuell, nicht aber klanglich wahrgenommen werden können. Aber trotz der insoweit bestehenden Zeichenidentität in (nur) klanglicher Hinsicht führt das aufgrund der Besonderheiten des Streitfalls nicht zur Annahme einer Verwechslungsgefahr. Der - wie dargelegt gesteigert aufmerksame und gegenüber Restaurantbezeichnungen besonders affine - Verbraucher wird sich, wenn er sich für die betriebliche Dienstleistungsherkunft bei einem Restaurant interessieren sollte, wegen der ihm bekannten diesbezüglich häufigen Namensgleichheit jedenfalls nicht allein auf die klanglich kommunizierte Restaurantbezeichnung verlassen, sondern sich darüber hinaus auch - gesteigert - nachfragend dafür interessieren, ob ("wenigstens") auch eine identische Schreibweise vorliegt. Hinzu kommt, dass die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen im Restaurant der Beklagten "auf Sicht" konsumiert werden, was einer klanglichen (größeren) Zeichenähnlichkeit jedenfalls nach Europäischer Rechtsprechung die ausschlaggebende Bedeutung zur Annahme einer Verwechslungsgefahr nehmen kann (vgl. EuG, Urt. v. 03.09.2010 - T- 472/08, Slg 2010, II-03907, Rn. 102; offenlassend BGH GRUR 2011, 824, Rn. 33 - Kappa).

3.

Verneint nach allem der Senat im - besonders gelagerten - Streitfall eine Verwechslungsgefahr zwischen der Marke "€ € " einerseits und dem angegriffenen Zeichen "€ " bzw. "€ " andererseits, so gilt Gleiches auch für die des Weiteren angegriffene Domain "www€ -€ .de" weil diese zur Marke einen zumindest entsprechenden (wenn nicht sogar - wegen des lokalisierenden Zusatzes - größeren) Abstand wahrt.

4.

Scheitert die Annahme einer nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG rechtsverletzenden Benutzung mithin jedenfalls daran, dass hier - wegen der Besonderheiten des Streitfalls - eine Verwechslungsgefahr zu verneinen ist, so kommt es auf weitere, von den Parteien und vom Landgericht aufgeworfene Fragen nicht mehr an. Der Senat muss also beispielsweise nicht entscheiden, ob die Beklagte zu 1 die angegriffenen Zeichen überhaupt markenmäßig (und nicht nur rein firmenmäßig) benutzt (vgl. dazu Senat, Urt. v. 05.11.2013 - 5 U 105/12 - II Punto / iL punto, rkr. infolge zurückgewiesener Nichtzulassungsbeschwerde, BGH, Beschl. v. 24.09.2014 - I ZR 209/13) und ob die Beklagten - wofür hier einiges sprechen könnte - der Klägerin mit Erfolg einen rechtsmissbräuchlichen Markeneinsatz (vgl. dazu Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Vor §§ 14-19d Rn. 321 ff. m.w.N.; ferner auch OLGR München 1999, 338 - RRS-Rohrreinigungs-Service) entgegen halten könnten.

IV.

Nach allem Vorstehenden kann dem Kläger gegen die Beklagte nicht nur kein (markenrechtlicher) Unterlassungs- sondern auch kein solcher Schadensersatz(feststellungs)anspruch zugesprochen werden. Die Berufung der Beklagten hat mithin in vollem Umfang Erfolg, das erstinstanzliche Urteil ist abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

V.

Schriftsatznachlass im Hinblick auf die Darlegungen des Senats in der mündlichen Verhandlung musste nicht gewährt werden. Die - maßgeblich auf das Fehlen von Verwechslungsgefahr gestützte - Entscheidung enthält keine tragenden Erwägungen, die nicht schon im vorherigen Verlauf des Rechtsstreits (im beiderseitigen Schriftsatzaustausch und im angefochtenen Urteil) diskutiert worden wären. Auch zum in der Berufungsverhandlung erwähnten Senatsurteil vom 5. November 2013 - 5 U 105/12 - II Punto / iL punto (rkr. infolge zurückgewiesener Nichtzulassungsbeschwerde, BGH, Beschl. v. 24.09.2014 - I ZR 209/13) war eine Stellungnahme der Klägerin nicht mehr vonnöten, denn anders als dort ist die hiesige Klageabweisung nicht tragend auf eine fehlende markenmäßige Benutzung, sondern auf eine fehlende Verwechslungsgefahr gestützt.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Namentlich die Beurteilung zur Frage der Verwechslungsgefahr beruht auf der - zudem überwiegend tatrichterlichen - Würdigung der Umstände des Einzelfalls in Anwendung höchstrichterlich im Wesentlichen bereits geklärter Grundsätze.

KG:
Urteil v. 17.03.2015
Az: 5 U 111/13