Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Beschluss vom 6. Oktober 2005
Aktenzeichen: Verg W 7/05

(Brandenburgisches OLG: Beschluss v. 06.10.2005, Az.: Verg W 7/05)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß der 1. Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 25. April 2005 € VK 13/05 € wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen wird.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

Gründe

I. Der Auftraggeber ist ein Zweckverband und eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Mitglieder sind Städte und Gemeinden, die im Verbandsbezirk liegen oder an diesen angrenzen.

Der Auftraggeber schrieb u.a. im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften vom 21. August 2003 die vollständige kaufmännische und technische Betriebsführung seines Verbandes unter Übernahme des beim Verband vorhandenen Personals, eventuell Übernahme des beim Verband vorhandenen Anlagevermögens, eventuell Gründung einer Kooperationsgemeinschaft (nicht für die reine Betriebsführung) im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot auf Grund der in den Unterlagen genannten Kriterien erteilt werden.

Der Gesamtauftragswert liegt nach Schätzung des Auftraggebers bei rund 170 Mio. € für 20 Jahre, ca. 8,5 Mio. € pro Jahr.

Für die Verifizierung und Konkretisierung des Restrukturierungskonzeptes sowie die Betreuung des anstehenden Vergabeverfahrens bediente sich der Auftraggeber der Prof. Dr.-Ing. Dr. rer. pol. K.-U. R... GmbH Beratungsbüro für Wassertechnik und Management, W. (Prof. R. GmbH), vertreten durch Herrn Prof. Dr.-Ing. Dr. rer. pol. K.-U.R. (Prof. ...), die/der an der Prüfung und Auswertung der Angebote mitwirkte.

Die nach Abgabe der Teilnahmeanträge ausgewählten Unternehmen erhielten mit Schreiben des Auftraggebers vom 19. Januar 2004 die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes. Dem Schreiben waren die Datenraumregeln und die Ausschreibungsunterlagen Heftung A (verbleibt beim Bieter) und Heftung B (mit dem Angebot einzureichen) beigefügt. Nach III.1.2.2 der Heftung A konnten "Erstangebote" ausgeschlossen werden, wenn sie die in den Ausschreibungsunterlagen aufgestellten Anforderungen nicht erfüllten. Ebenso ausgeschlossen waren unvollständige und fehlerhafte Angebote. Nach Abschluß der unter 1.2.2 erläuterten Prüfung sollte mit Anbietern, die die vorgenannten Bedingungen eingehalten hatten, ein erstes Aufklärungs- und Verhandlungsgespräch geführt werden. Die verbleibenden Anbieter sollten nach den Verhandlungen aufgefordert werden, ihre Angebote zu präzisieren, gegebenenfalls zu ergänzen und ein endgültiges und verbindliches Angebot einzureichen ("last and final offer"). Der Auftraggeber hatte anhand der Bewertungskriterien (Kapitel III Nr. 2) die endgültigen Angebote auszuwerten und festzustellen, welches Angebot das wirtschaftlichste ist ("Bestbieter").

Der Anbieter, der das wirtschaftlichste Angebot eingereicht hatte, sollte bevorzugter Bieter ("preferred bidder") werden, mit dem die abschließenden Vertragsverhandlungen zu führen waren. Sollten diese nicht kurzfristig zum Ziel führen, konnten Verhandlungen mit dem nächstplazierten Bieter aufgenommen werden.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2004 rügte die Antragstellerin die Neutralität und Objektivität des Beraters Prof. R... auf der Grundlage eines von Prof. R.unterzeichneten Schreibens vom 12. Februar 2004 an den Oberbürgermeister der Stadt B./Aufsichtsratsvorsitzenden der G. AG. In diesem unter dem Briefkopf des Institutes für Umwelttechnik und Management an der Universität W./H... verfaßten Schreibens hatte sich das Institut im Rahmen der Partnersuche für G.gegen eine Beteiligung der Antragstellerin ausgesprochen. Unter den gegebenen Umständen könne sie, die Antragstellerin nicht erkennen, wie eine unabhängige und sachgerechte Bewertung der Angebote erfolgen solle.

In seinem Erwiderungsschreiben vom 24. Februar 2004 half der Auftraggeber der Rüge nicht ab, weil das an den Oberbürgermeister der Stadt B... gerichtete Schreiben vom 12. Februar 2004 für das Vergabeverfahren nicht relevant sei. Der Auftraggeber sicherte zu, alle wertungsrelevanten Zuarbeiten der Prof. R... GmbH einem weiteren Berater zur rechtlichen Gegenprüfung vorzulegen. Soweit eine subjektive Prüfung erforderlich sei, erfolge diese ausschließlich durch Gremien des Auftraggebers, so daß sie damit der Einflußnahme der Prof. R... GmbH entzogen sei. In ihrer Antwort vom 26. Februar 2004 teilte die Antragstellerin dem Auftraggeber mit, daß ihre Rüge vom 20. Februar 2004 erledigt sei, wenn das Beratungsbüro von Prof. R... vom gesamten weiteren Wertungsprozeß ausgeschlossen bliebe.

Auf der Grundlage von sechs Hauptangeboten und 11 Nebenangeboten, die im Eröffnungstermin am 29. März 2004 vorlagen, nahm der Auftraggeber Anfang Mai 2004 Verhandlungen mit den jeweiligen Bietern auf, um die finanziellen, technischen Aspekte des gesamten Vorhabens zu präzisieren.

Mit Schreiben vom 4. August 2004 forderte der Auftraggeber die Antragstellerin und die Beigeladene zur Abgabe ihres letztverbindlichen Angebotes auf. Die Antragstellerin gab am 1. Oktober 2004 ein Hauptangebot und zwei Nebenangebote ab, die Beigeladene unter dem selben Datum ein Hauptangebot und drei Nebenangebote. Die Verhandlung zur Öffnung der letztverbindlichen Angebote fand am 4. Oktober 2004 statt.

Mit Schreiben vom 1. November 2004 informierte der Auftraggeber die Antragstellerin und die Beigeladene über den weiteren zeitlichen Ablauf des Verfahrens. Für den 4. November 2004 war eine Beratung und Erörterung der Angebote durch den Vorstand und den Ausschuß Ausschreibung des Auftraggebers vorgesehen. Die diesen Gremien obliegenden Wertungen sollten Mitte November 2004 erfolgen. Die Bestätigung des Ergebnisses der Angebotswertung sollte am 25. November 2004 durch Vorstand und Ausschuß erfolgen.

Nach der von der Prof. R... GmbH verfaßten Zusammenstellung der Auswertungsergebnisse der letztverbindlichen Angebote € Berechnungs- und Ergebnistabellen € vom 26. November 2004 belegte die Beigeladene Rang 1; die Antragstellerin kam auf Rang 2.

Der Vorstand des Auftraggebers beschloß in seiner Sitzung am 21. Dezember 2004 mit dem bestplazierten Bieter, der Beigeladenen, Verhandlungen zum letztverbindlichen Angebot einschließlich Betriebsführungsvertrag aufzunehmen. Darüber informierte der Auftraggeber die Antragstellerin.

Am selben Tag (21. Dezember 2004) erhielt die Antragstellerin ihrer Darstellung nach einen an ihren Geschäftsführer adressierten Umschlag ohne Absenderangabe, der Kopien eines Teiles des überarbeiteten Angebotes der Beigeladenen enthielt. Die Antragstellerin ließ ihren für die Kalkulation ihres Angebotes zuständigen Mitarbeiter die Richtigkeit der Auswahlentscheidung des Auftraggebers anhand der Angebotsunterlagen der Beigeladenen überprüfen. Sie beauftragte weiter einen externen Gutachter mit der Überprüfung, ob das Angebot der Beigeladenen die Mindestbedingungen der Ausschreibung hinsichtlich des Vergabekriteriums "Entgelt" einhielt.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2004 rügte die Antragstellerin die Beschlußempfehlung des Auftraggebers, unter Ausschluß der Antragstellerin nur noch mit der Beigeladenen weiter zu verhandeln. Gleichzeitig bat sie um Mitteilung der Gründe für diese Verfahrensweise. Darüber hinaus beanstandete sie die aus ihrer Sicht fehlerhafte Auswertung der Angebote gemäß den in den Verdingungsunterlagen (Heftung A Nr. 2 S. 19 ff.) vorgesehenen Ausschreibungskriterien, weil sie - die Antragstellerin - das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben habe.

Der Auftraggeber half dieser Rüge nicht ab und teilte der Antragstellerin am 4. Januar 2005 u.a. mit, daß die Auswertung durch das Fachbüro Prof. R... vorgenommen worden sei. Der Auftraggeber habe sich den Inhalt der Auswertung als auch die Ergebnisse zu eigen gemacht. Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 10. Januar 2005 einen Verstoß gegen die Zusage des Auftraggebers, die Wertung der subjektiven Elemente nicht der Prof. R... GmbH, sondern ihren Gremien übertragen zu wollen. Dieser Bruch der zugesicherten Verfahrensregel stelle die Unparteilichkeit der Angebotswertung in Frage. Darüber hinaus habe der Auftraggeber in unzulässiger Weise die Angebotswertung auf die Prof. R...GmbH delegiert.

Mit weiterem Schreiben vom 14. Januar 2005 rügte die Antragstellerin die Angebotsauswertung. Sie machte unter Verwertung der ihr zugespielten Teile des überarbeiteten Angebots der Beigeladenen geltend, deren Angebot sei in zahlreichen Punkten unvollständig und müsse daher ausgeschlossen werden.

Da der Auftraggeber den Beanstandungen nicht abhalf, leitete die Antragstellerin am 4. März 2005 ein Nachprüfungsverfahren ein, in dem sie das Vergabeverfahren und die Angebotsauswertung aus den in ihren Rügeschreiben vom 20. Februar 2004, 23. Dezember 2004, 10. Januar 2005 und 14. Januar 2005 aufgeführten Gründen weiter beanstandet hat.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. dem Auftraggeber aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Ausschluß jeder Mitwirkung der Prof. Dr.-Ing. Dr. rer. pol. K.-U. R... GmbH und des Herrn Prof. Dr.-Ing. Dr. rer. pol. K..-U... R... zu wiederholen;

2. a) dem Auftraggeber aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Ausschluß des Angebotes der Beigeladenen zu wiederholen;

b) hilfsweise für den Fall des Nicht-Ausschlusses des Angebotes der Beigeladenen gemäß Antrag 2 a): Dem Auftraggeber aufzugeben, die Entscheidung über die Auswahl des preferred bidder erneut zu treffen:

Der Auftraggeber hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, die Antragstellerin sei nicht antragsberechtigt. Sie habe gegen die das Verfahren und andere Bieter schützende Vorschriften, insbesondere Geheimhaltungsvorschriften, verstoßen habe, indem sie die ihr (wie auch immer) zugegangenen Angebotstexte der Beigeladenen nicht unmittelbar nach Auffinden vernichtet, sondern gelesen und in das hier betroffene Verfahren eingeführt habe. Ihr Angebot sei deshalb zwingend auszuschließen gewesen.

Der Antrag sei auch unbegründet.

Die Beteiligung des Sachverständigen Prof. R. stelle keinen Vergabefehler dar. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin habe sich der Auftraggeber an seine im Hinblick auf die Beteiligung von Prof. R. sowie der Prof. R. GmbH erteilten Zusage gehalten. Prof. R. habe ausschließlich Entscheidungen vorbereitet, die objektiven Bewertungen zugänglich gewesen seien. Entscheidungen betreffend die sogenannten weichen (subjektiven) Kriterien seien ausschließlich von Bediensteten des Auftraggebers getroffen worden.

Das von Prof. R. unterzeichnete Schreiben des Institutes für Umwelttechnik und Management an der Universität W... vom 12. Februar 2004 führe nicht zu einer Benachteiligung der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren.

Im übrigen sei das Angebot der Beigeladenen entgegen der Auffassung der Antragstellerin vollständig. Die Bewertung dieses Angebots habe aus der Ausschreibung ersichtlichen Vorgaben entsprochen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluß vom 25. April 2005 als unzulässig verworfen, weil es der Antragstellerin an der gemäß § 107 II GWB erforderlichen Antragsbefugnis fehle. Ihr Angebot müsse gemäß §§ 25 Nr. 1 I lit. f), 2 Nr. 1 VOL/A vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Die Antragstellerin habe in wettbewerbsbeschränkender Weise in Kenntnis des Angebotes der Beigeladenen die Auswahl des "preferred bidders" durch den Auftraggeber beanstandet. Sie habe unter Mißachtung des Geheimschutzes der Angebote durch Dritte Kenntnis vom letztverbindlichen Angebot der Beigeladenen erhalten. In diesem Zusammenhang könne nicht ausgeschlossen werden, daß die Angebotsunterlagen durch eine strafbare Handlung weitergegeben worden seien. Nach der Überprüfung der Angebotsunterlagen habe die Antragstellerin, ohne den Auftraggeber über die Umstände der Kenntniserlangung zu informieren, die Wertung des Angebotes der Beigeladenen mit Schreiben vom 14.1.2005 gerügt. Mit ihrer Rüge wolle die Antragstellerin den Ausschluß des Angebotes der Beigeladenen erreichen, um als Zweitplazierte den Zuschlag zu erhalten. Da die Antragstellerin den Leistungsumfang und die Preise der Beigeladenen kenne, bestehe keine echte Konkurrenzsituation mehr. Die Antragstellerin müsste im Rahmen der Verhandlungen mit dem Auftraggeber nicht mehr potenziell preisgünstigere Limits der Beigeladenen unterbieten, sondern könnte sich an den ihr bekannten Bedingungen ausrichten. Die Grundsätze des Geheimwettbewerbs müßten auch für das Verhandlungsverfahren gelten, weil bei vorzeitiger Kenntnis konkurrierender Angebote ein ordnungsgemäßes Funktionieren des weiteren Verfahrensablaufes gestört und der Auftraggeber in seinem Verhandlungsspielraum € wenn ein Vertragsabschluß mit dem "preferred bidder" unwahrscheinlich sei, Verhandlungen mit dem bis dahin Zweitplazierten und/oder Drittplazierten aufnehmen zu müssen € beeinträchtigt werde. Diese Option, die der Auftraggeber schon deshalb haben müsse, um seine Verhandlungsposition zu wahren, um nicht zu früh in Abschlußzwang zu geraten, würde bei einer Kenntnis konkurrierender Angebote vor Abschluß der Verhandlungen obsolet. Mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip vereinbar sei es, wenn ein Bieter rechtmäßig erworbene Kenntnisse von einem Angebot eines Mitbewerbers verwerte.

Gegen diese ihren Verfahrensbevollmächtigten am 27. April 2005 zugestellte Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der am 11. Mai 2005 eingelegten sofortigen Beschwerde.

Die Antragstellerin meint, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig, weil ihr kein wettbewerbswidriges Verhalten gemäß §§ 25 Nr. 1 lit. f, 2 Nr. 1 VOL/A vorzuwerfen sei, das den Ausschluß ihres Angebotes rechtfertigen könnte. Außerdem wirke sich die lange nach Angebotsabgabe und nach Auswahl des bevorzugten Bieters erlangte Kenntnis des Angebots der Beigeladenen nicht wettbewerbsbeschränkend aus. Die Antragstellerin habe sich das Angebot der Beigeladenen auch nicht selbst beschafft. Schließlich stelle auch das Lesen des in den Besitz der Beigeladenen gelangten Angebotes und seine Auswertung bzw. Verwertung keinen Eingriff in die Regeln des lauteren Wettbewerbs dar.

Im übrigen sei der Nachprüfungsantrag begründet, weil die Auswahl der Beigeladenen als des bevorzugten Bieters angesichts der Mängel ihres Angebots, die zu dessen Ausschluß hätten führen müssen, gegen Vergabevorschriften verstoße.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluß der 1. Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 25.4.2005 € VK 13/05 € aufzuheben,

2. a) dem Auftraggeber aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Ausschluß des Angebotes der Beigeladenen zu wiederholen,

b) hilfsweise für den Fall des Nichtausschlusses des Angebotes der Beigeladenen gemäß Antrag 2a, dem Auftraggeber aufzugeben, die Entscheidung über die Auswahl des preferred bidder erneut zu treffen,

3. dem Auftraggeber aufzugeben, im weiteren Verfahren jede Mitwirkung der Prof. Dr.-Ing. Dr. rer. pol. K.-U. R...GmbH und des Herrn Prof. Dr.-Ing. Dr. rer. pol. K..-U.. R... zu unterbinden,

4. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in dem Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

Der Auftraggeber und die Beigeladene beantragen übereinstimmend,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Auftraggeber verteidigt den angefochtenen Beschluß. Er hält die sofortige Beschwerde für unzulässig, weil bereits das Rechtsschutzbedürfnis für den Nachprüfungsauftrag fehle. Er meint weiterhin, die Antragstellerin habe gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs verstoßen. Es sei deshalb gemäß § 25 Nr. 1 I lit. f VOL/A auszuschließen (Bl. 192 ff. GA). Zudem seien Nachprüfungsantrag und sofortige Beschwerde unbegründet.

Die Beigeladene ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei schon unzulässig. So sei die Antragstellerin nicht nach § 107 II GWB antragsbefugt, weil sie gegen den Geheimwettbewerb verstoßen habe, indem von dem Angebot der Beigeladenen gehabt durch Lektüre und Analyse Kenntnis genommen und diese Kenntnis im Vergabenachprüfungsverfahren verwertet habe. Das Vorgehen der Antragstellerin sei nicht als berechtigte Interessenwahrnehmung gerechtfertigt; in ihm liege vielmehr ein Verstoß gegen § 17 UWG.

Der Nachprüfungsantrag sei auch im übrigen unbegründet; die Auswahl der Beigeladenen als des bevorzugten Bieters verstoße nicht gegen Vergabevorschriften.

II. Die zulässige sofortige Beschwerde (§ 117 GWB) ist unbegründet. Zu Recht hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag den Erfolg versagt. Die Antragstellerin kann mit ihrem Angebot nicht berücksichtigt werden, weil das Angebot nach den vergaberechtlichen Vorschriften (§§ 2 Nr. 1 II, 25 Nr. 1 I lit. f VOL/A zwingend auszuschließen war. Dies führt allerdings nicht dazu, daß der Nachprüfungsantrag wegen fehlender Antragsbefugnis als unzulässig anzusehen ist, sondern dazu, daß er als unbegründet zurückzuweisen ist.

1. Zulässig war der Nachprüfungsantrag, weil die Antragstellerin eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 VII GWB geltend gemacht und das gem. § 107 II 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag dargelegt hat. Die Antragstellerin hat mit ihrer Behauptung, die Beigeladene sei trotz einem den Anforderungen der Ausschreibung nicht entsprechenden Angebot als bevorzugter Bieter ausgewählt worden, eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen. Sie hat ferner geltend gemacht, daß ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen drohe, weil bei Einhaltung der Vergabevorschriften sie als bevorzugter Bieter habe ausgewählt werden müssen.

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags scheitert entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht daran, daß das Angebot der Antragstellerin aus anderen als den mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden ist. Denn nach der Rechtsprechung des BGH (VergabeR 2004, 473, 476), der sich der Senat anschließt, darf einem Bieter, der auf die Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse an dem Auftrag bekundet hat und der im Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht zu berücksichtigen, zur Überprüfung stellt, der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nicht mit dieser Begründung verwehrt werden.

2. Der Nachprüfungsantrag ist aber unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Aus der aus § 2 Nr. 1 II VOL/A ersichtlichen Vorgabe, daß allgemein wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen bei öffentlichen Auftragsvergaben zu bekämpfen sind (Müller-Wrede, VOL/A, Rn. 33 zu § 25 € S. 301), ergibt sich, daß der in § 25 Nr. 1 I lit. f VOL/A angeordnete Ausschluß von Angeboten nicht nur Bieter treffen soll, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben, sondern auch solche, denen im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung am Vergabeverfahren andere wettbewerbliche Verfehlungen von erheblichem Gewicht im Sinne des allgemeinen Teils des GWB und des UWG vorzuwerfen sind.

Dahinstehen mag deshalb, ob das der Antragstellerin vorgeworfene Verhalten € Kenntnisnahme und Verwertung des ihr zugespielten Angebotes der Beigeladenen - sich als wettbewerbsbeschränkende und aus diesem Grund unlautere Verhaltensweise darstellt. Denn jedenfalls hat die Antragstellerin mit ihrem Verhalten in grober Weise gegen die Regeln des lauteren Wettbewerbs verstoßen.

Die Kenntnisnahme vom Angebot der Beigeladenen und ihre Verwertung durch Rügeerhebung und in der Folge durch Einführung in das Vergabenachprüfungsverfahren stellte ein Handeln der Antragstellerin zu Zwecken des Wettbewerbs dar. Wettbewerb bestand noch, weil im Zeitpunkt der Kenntnisnahme und Verwertung des Angebots der Beigeladenen zwar die letztverbindlichen Angebote bereits abgegeben waren, das Vergabeverfahren aber noch nicht durch Zuschlag abgeschlossen und mithin der Ausgang des Kampfs um den Auftrag noch offen war. Mit Rüge und Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens beabsichtigte die Antragstellerin auch, den Wettbewerb zu ihren Gunsten zu beeinflussen, indem sie den Ausschluß der besserplazierten Beigeladenen herbeiführen wollte und die ihr als zweitplazierter Bieterin verbliebene konkrete Chance auf Auftragserteilung wahrte.

Das Verhalten der Antragstellerin stellt sich auch als unlauter dar. Denn die Antragstellerin nutzte mit der Einführung der ihr zugespielten Teile des Angebots der Beigeladenen nach ihrer eigenen Darstellung im Wettbewerb bewußt fremdes € möglicherweise sogar strafrechtlich relevantes - Fehlverhalten aus: sie verwendete Unterlagen, die nicht für sie, sondern ausschließlich für den Auftraggeber bestimmt und von diesem geheim zu halten waren; ferner mußte sie nach der Art der Übermittlung damit rechnen, daß ihr die Unterlagen entweder von einem Mitarbeiter der Beigeladenen unter Verstoß gegen § 17 I UWG oder von einem Mitarbeiter des Auftraggebers unter Verstoß gegen § 17 II Nr. 1 und 2 UWG zugespielt worden waren.

Diese Ausnutzung fremden Fehlverhaltens kann die Antragstellerin auch nicht damit rechtfertigen, daß sie mit ihm lediglich die ihr im Vergabeverfahren rechtmäßig zustehende, ihr vom Auftraggeber aber unter Verstoß gegen Vergaberegeln aberkannte Position habe wiederherstellen wollen. Denn die Auswertung des Angebots der Beigeladenen verschaffte der Antragstellerin nicht nur eine gegenüber der Beigeladenen gleichrangige Position im Wettbewerb, sondern viel weiter gehende Möglichkeiten zur erfolgreichen Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens und damit einen ungerechtfertigten Vorteil im Wettbewerb. Das Angebot der Beigeladenen konnte die Antragstellerin als Konkurrentin prüfen und mögliche zum Ausschluß führende Fehler im Vergabenachprüfungsverfahren geltend machen. Diese Chance hatte die Beigeladene, vor der das Angebot der Antragstellerin geheim blieb, nicht.

Die Antragstellerin wird dadurch, daß ihr die Verwertung der ihr zugespielten Teile des Angebots der Beigeladenen verwehrt wird, auch nicht rechtlos gestellt.

Zwar darf sie den unlauter erlangten Wissensvorsprung im Vergabenachprüfungsverfahren selbst dann nicht verwerten, wenn sie ohne diese Kenntnis den nach ihrer Auffassung fehlerhaft unterlassenen zwingenden Ausschluß des Angebotes der Beigeladenen nicht erreichen kann. Dieses Ergebnis verstößt aber nicht gegen das aus europa- und verfassungsrechtlichen Vorgaben abgeleitete Gebot effektiven Rechtsschutzes. Denn Rechtsschutz wird nur nach Maßgabe und innerhalb des bestehenden Rechtssystems unter Beachtung auch anderer Rechtsgrundsätze wie derjenigen des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Chancengleichheit, deren Durchsetzung ja gerade das Verbot der Verwertung unlauter erworbener Informationen dient, gewährt. Daß nicht jede in das Nachprüfungsverfahren eingeführte Information von den Nachprüfungsinstanzen uneingeschränkt und unabhängig vom eigenen Verhalten des Antragstellers und der Art und Weise ihrer Gewinnung berücksichtigt werden darf, steht auch nicht in Widerspruch zur Natur des Vergabenachprüfungsverfahrens. Denn dieses ist generell nicht darauf angelegt, alle Vergaberechtsverstöße aufzuspüren und jedes Vergabeverfahren vergaberechtsfehlerfrei ablaufen zu lassen, es muß vielmehr auch den durch die Vorschriften über Geheimnisschutz und Akteneinsicht geschützten Belangen der Bieter, des Auftraggebers und des Wettbewerbs allgemein Rechnung tragen. Stellt sich ein Bieter bewußt außerhalb dieses Rechtsschutzsystems, indem er unlauter offensichtlich nicht für ihn bestimmte Unterlagen zur Kenntnis nimmt und zur Verschaffung einer vorteilhafteren Wettbewerbsposition verwendet, ist er nicht schutzwürdig

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Die Antragstellerin hat danach auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen (vgl. BGH NJW 2004, 2092, 2096).

Einer Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin, die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch sie im Verfahren vor der Vergabekammer festzustellen, bedurfte es nicht, da diese nach der Kostenentscheidung keinen Kostenerstattungsanspruch hat.

Brandenburgisches OLG:
Beschluss v. 06.10.2005
Az: Verg W 7/05