Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 10. November 2010
Aktenzeichen: 2 U 118/03

(OLG Köln: Urteil v. 10.11.2010, Az.: 2 U 118/03)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24. Juni 2003 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn - 11 O 151/01 - teilweise geändert und unter Berücksichtigung des Teilbeschlusses des Senats vom 3. März 2004 - 2 U 118/03 -, der Schlussurteile des Senats vom 9. Juni 2004 und vom 16. Mai 2007 - 2 U 118/03 -, des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Oktober 2004 - 1 BvR 786/04 - sowie der Urteile des Bundesgerichtshofs vom 23. November 2006 - IX ZR 141/04 - und vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07 - insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.516.283,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.741.174,50 € für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis zum 12. März 2004, aus weiteren 2.172.714,99 € für die Zeit vom 12. Juni 2001 bis zum 12. März 2004, aus weiteren 1.464.191,21 € für die Zeit vom 21. Juni 2001 bis zum 12. März 2004 sowie aus weiteren 1.138.203,25 € für die Zeit vom 12. Juli 2001 bis zum 12. März 2004 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit der Kläger von der Beklagten die Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 17.516.283,96 € für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht hat.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des gesamten Rechtsstreits einschließlich des Berufungsverfahrens sowie der beiden Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof - IX ZR 141/04 und IX ZR 104/07 - werden der Beklagten auferlegt.

Dieses Urteil ist wegen der Kostenentscheidung sowie der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 7.248.079,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis zum 12. März 2004 vorläufig vollstreckbar. Im übrigen ist die Verurteilung der Beklagten bereits rechtskräftig.

Der Beklagten wird das Recht eingeräumt, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vorläufig vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

(Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO)

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der U AG (im Folgenden: Schuldnerin) und begehrt von der Beklagten Zahlung in Höhe von 17.516.283,96 € auf der Grundlage eines zwischen ihr und der Schuldnerin am 10./15. Juli 1998 geschlossenen Fakturierungs- und Inkassovertrags (vgl. Anlage K 1 zur Klageschrift vom 15. Mai 2001).

Die Beklagte erbringt Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation. Die Schuldnerin bot ebenfalls die Möglichkeit an, Telefongespräche zu führen. Durch den oben genannten Fakturierungs- und Inkassovertrag war die Beklagte verpflichtet, die ihr von der Schuldnerin gemeldeten Kommunikationsfälle den Kunden der Schuldnerin in Rechnung zu stellen, das Entgelt zu kassieren und den Erlös an die Schuldnerin abzuführen. Aus dem Abrechnungszeitraum vom 13. Februar bis 31. Mai 2001 stehen insoweit unstreitig Forderungen der Schuldnerin gegen die Beklagte in Höhe von 34.258.873,65 DM (= 17.516.283,96 €) aus Telefongesprächen aus "Callby-Call-Verfahren" offen. Dieser Betrag setzt sich aus acht Teilforderungen zusammen:

Rechnung vom 28. Februar 2001: 6.483.492,30 DM

Rechnung vom 21. März 2001: 7.692.519,88 DM

Rechnung vom 2. April 2001: 10.743.559,15 DM

(soweit in dem angegriffenen Urteil als Rechnungsdatum

der 30. März angeführt wird, handelt es sich um ein

offensichtliches Versehen, wie sich aus der Anlage K 4 c zurKlageschrift ergibt).

Rechnung vom 19.04.2001: 2.966.273,83 DM

Rechnung vom 7.05.2001: 1.283.187,33 DM

Rechnung vom 21. Mai 2001: 2.599.640,87 DM

Rechnung vom 11.05.2001: 264.068,23 DM

(soweit in dem Klageerweiterungsschriftsatz des

Klägers vom 21.06.2001 als Rechnungsdatum der

"21.05.2001" aufgeführt ist, handelt es sich um ein

offensichtliches Versehen - siehe Anlage K 8)

Rechnung vom 7.06.2001 (Zugang: 11.06.2001): 2.226.132,06 DM

Gesamtforderung: 34.258.873,65 DM

Am 2. April 2001 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen; dies ist der Beklagten noch am selben Tag bekannt geworden. Soweit für den vorliegenden Rechtsstreit von Interesse, waren der Beklagten zwei der oben genannten acht Rechnungen noch vor Stellung des Eröffnungsantrages zugegangen. Es handelt sich zum einen um die Rechnung vom 28. Februar 2001 über einen Betrag in Höhe von 6.483.492,30 DM sowie um die Rechnung vom 21. März 2001 über einen Betrag in Höhe von 7.692.519,88 DM. Insoweit ergibt sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 14.176.012,18 DM (= 7.248.079,94 €). Die Gesamtsumme der nach dem 2. April 2001 der Beklagten zugegangen Rechnungen beläuft sich auf eine Summe in Höhe von 10.268.204,02 €. Durch Beschluss vom 1. Juni 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Beklagte erklärte durch Schreiben vom 12. Juni 2001 sowie erneut durch Schreiben vom 7. September 2001 (vgl. Anlage B 14 zur Klageerwiderung vom 4. Oktober 2001) gegenüber den offenstehenden Rechnungsbeträgen die Aufrechnung mit Gegenforderungen, die der Beklagten unstreitig gegen die Schuldnerin aus einem Interconnection-Vertrag (Zusammenschaltungsvereinbarung) zustehen. Insgesamt handelt es sich um Forderungen in Höhe einer Gesamtsumme von 71.236.616,28 €, die die Beklagte zunächst zur Insolvenztabelle angemeldet und durch das Schreiben vom 7. September 2001 für den Fall der Anerkennung der Aufrechnung durch den Kläger entsprechend reduziert hat.

Mit der Klage begehrt der Kläger Zahlung der zu Gunsten der Schuldnerin noch offenstehenden Rechnungen in Höhe des Gesamtbetrages von 17.516.283,96 €. Er hält die Aufrechnung der Beklagten unter anderem deshalb für unwirksam, weil die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung im Sinne des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO erlangt habe. Die Aufrechnungslage sei mit Zugang der Rechnungen der Schuldnerin bei der Beklagten entstanden. Die Aufrechenbarkeit ergebe sich - unter anderem - aus § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Durch erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15. Januar 2002 (vgl. Bl. 110 d. A.) hat der Kläger behauptet, dass die Schuldnerin im Zeitpunkt des Eintritts der Aufrechnungslage zahlungsunfähig gewesen sei. So weise die Bilanzübersicht zum 31. März 2001 Verbindlichkeiten in Höhe von 167.867.620,82 DM aus. Auch aus dem von ihm - dem Kläger - im Eröffnungsverfahren erstellten Gutachten ergebe sich, dass die Schuldnerin erhebliche Verbindlichkeiten nicht mehr habe begleichen können. Auf der Grundlage eines von dem Kläger bei einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer in Auftrag gegebenen Gutachtens sei die Zahlungsunfähigkeit im Übrigen bereits im letzten Quartal 2000 eingetreten. Insoweit hat der Kläger Bezug genommen auf ein Gutachten des Wirtschaftsprüfers Dammel vom 30. Oktober 2001 (vgl. Anlage K 21 zu dem Schriftsatz des Klägers vom 15. Januar 2002). Ausweislich dieses Gutachtens habe der Deckungsgrad zum 31. Dezember 2000 lediglich noch 51,88 % betragen. Für den 28. Februar 2001 weist das Gutachten einen Deckungsgrad in Höhe von 29,30 % aus. Die Beklagte habe im Zeitpunkt des Entstehens der Aufrechnungslage (Zugang der Rechnungen) auch positive Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt. So seien ab Oktober 2000 massive Zahlungsschwierigkeiten aufgetreten. Die Entwicklung habe sich monatlich verschärft, so dass sich zum Ende des 4. Quartals 2000 die fälligen Forderungen auf 50 Mio. DM summiert hätten. Im Zeitraum Januar bis März 2001 hätten sich die Zahlungsrückstände auf insgesamt 97.448.462,78 DM erhöht. Der Kläger hat seinen Vortrag durch Schriftsatz vom 27. August 2002 (vgl. Bl. 173 ff. d. A.) vertieft und insoweit auf Gespräche zwischen Vertretern der Schuldnerin und der Beklagten im März 2001 verwiesen. Auch müsse die Korrespondenz der Schuldnerin mit der Beklagten, insbesondere: Schreiben vom 19. März 2001 (Bl. 189 d. A.) sowie das Kündigungsschreiben vom 30. März 2001 (vgl. Bl. 203 d. A.) berücksichtigt werden. Hier werde die fristlose Kündigung mit der Begründung ausgesprochen, dass ein Betrag in Höhe von 100 Mio. DM nicht habe beglichen werden können. Durch weiteren Schriftsatz vom 20. Dezember 2002 (vgl. Bl. 408 ff. d.A.) hat der Kläger seinen Vortrag zu dem von ihm behaupteten Verlauf der Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten ab Oktober 2000 vertieft. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers wird auf die von ihm in der ersten Instanz vorgelegten Schriftsätze verwiesen.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 17.516.283,96 € (34.258.873,65 DM) zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 12.741.174,50 € (24.919.571,33 DM) seit Rechtshängigkeit der Klage (15. Juni 2001) sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 3.636.906,20 € (7.113.170,26 DM) seit dem 12. Juni 2001 und weitere 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank aus 1.138.203,25 € (2.226.132,06 DM) seit dem 12. Juni 2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Klageforderung sei durch Aufrechnung erloschen. Die Anfechtungsvoraussetzungen lägen nicht vor. Durch Schriftsatz vom 25. April 2002 (vgl. Bl. 162 d. A.) hat sich die Beklagte gegen die Behauptung des Klägers gewandt, dass sie positive Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt habe. Dies sei mit Nachdruck zu bestreiten. Durch Schriftsatz vom 16. September 2002 (vgl. Bl. 260 d. A.) ist die Beklagte erneut der Behauptung des Klägers von der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin entgegen getreten. Falsch sei die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe Kenntnis von einer plötzlichen Anhäufung der Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin bei der Beklagten gehabt. Aufgrund der Auflagen gemäß TKG, NZV und REGTP bestehe zwischen dem Bereich Carrier-Service und der Buchhaltung der Beklagten eine sogenannte Chinese-Wall. Die Beklagte sei von dem Insolvenzantrag völlig überrascht worden. Für die Beklagte sei die Schuldnerin schon objektiv nicht zahlungsunfähig gewesen, sondern habe lediglich in einer der Beklagten lästigen Art und Weise die ihr nach der Zusammenschaltungsvereinbarung gewährten Zahlungsfristen unter Ausnutzung der weiteren Fristen, innerhalb derer die Beklagte nicht relevant habe reagieren können, ausgeschöpft. Auch subjektiv sei für die Beklagte die Schuldnerin nicht zahlungsunfähig, sondern durchaus in der Lage gewesen, die bestehenden Forderungen zu begleichen, wenn nur mit dem nötigen Nachdruck hieran erinnert worden sei. Der ehemalige Vorstand der Schuldnerin habe noch im März 2001 den Ausgleich der Rechnungen zugesagt. Auch im Rahmen der mit der jetzigen Insolvenzschuldnerin und der Firma B geführten Verhandlungen sei in den Wochen vor dem 30. März 2001 nochmals bestätigt worden, dass auch die Firma B über liquide Mittel in Höhe von über 100 Mio. Dollar verfüge und die Verbindlichkeiten nach Abschluss der nur noch an gewissen Formalien hängenden Übernahme der jetzigen Insolvenzschuldnerin ausgeglichen würden. Durch weiteren Schriftsatz vom 18. Oktober 2002 (vgl. Bl. 339 f. d. A.) hat die Beklagte erneut geltend gemacht, der Kläger habe nicht schlüssig die Kenntnis der Beklagten in Bezug auf das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin vorgetragen. Schließlich hat die Beklagte sich zu der Zahlungsunfähigkeit bzw. zu dem Zahlungsverhalten der Schuldnerin erneut durch Schriftsatz vom 3. Februar 2003 (vgl. Bl. 480 ff. d. A.) geäußert. In diesem Schriftsatz werden zum einen diverse Mahnungen aus der ersten Jahreshälfte des Jahres 2000 vorgelegt. Hieraus ergebe sich, dass die Schuldnerin sich während der Leistungserbringung als zahlungsunwillig erwiesen habe, "aus Sicht der Beklagten nicht jedoch als zahlungsunfähig"(vgl. Bl. 482 d. A.). Dass seitens der "Beklagten" (gemeint: Schuldnerin) schon seit Beginn des Jahres 2000 an den Tag gelegte Verhalten habe deutlich gezeigt, dass die "Beklagte" (gemeint: die Schuldnerin) zahlungsunwillig, nicht jedoch zahlungsunfähig gewesen sei (vgl. Bl. 486 d. A.). In dem Schriftsatz heißt es sodann wörtlich weiter wie folgt (vgl. Bl. 488 f. d. A.):

"Die inhaltliche Richtigkeit der klägerseits vorgelegten Wirtschaftsprüfergutachten stellen wir einschließlich der daraus vom Kläger abgeleiteten Schlüsse und Behauptungen streitig. Dies gilt auch für etwaig unberührt gebliebene Behauptungen des Klägers in seinem bisherigen Vortrag.

Es bleibt mithin auch dabei, dass die Beklagte weder am 19. März 2001 noch am 30. März 2001 Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Fa. U AG hatte, die zudem selbst nur wegen "drohender Zahlungsunfähigkeit" Insolvenzantrag gestellt hat;"

Schließlich hat die Beklagte erneut durch Schriftsatz vom 13. Mai 2003 (vgl. Bl. 569 d. A.) darauf hingewiesen, dass sie nicht über die erforderliche positive Kenntnis der angeblichen Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin verfügt habe. Dies sei nach der durchgeführten Beweisaufnahme bewiesen. Entgegen der Auffassung des Klägers habe sich keine signifikante Änderung des Verhaltens der Insolvenzschuldnerin aus Sicht der Beklagten ergeben. Diese habe ohne Weiteres Forderungen in Höhe von 38 Mio. DM und 11 Mio. DM auflaufen lassen und erst nach Mahnung gezahlt (vgl. Bl. 579 d. A.).

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme der Klage durch das angegriffene Urteil in vollem Umfang stattgegeben. Im Rahmen der Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass der Zahlungsanspruch der Schuldnerin nicht durch Aufrechnung erloschen sei, weil diese gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO in Verbindung mit § 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und Abs. 1 Nr. 2 InsO unzulässig sei. Die Ausnutzung der Aufrechnungslage sei anfechtbar, da diese innerhalb der letzten drei Monate vor Insolvenzantragstellung entstanden sei, die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen sei und die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit gekannt habe. Für die der Beklagte nach Insolvenzantragstellung zugegangenen Rechnungen gelte dies schon deshalb, weil ihr die Antragstellung noch am selben Tag bekannt geworden sei. Bei Zugang der früheren Rechnungen habe sie jedenfalls im Sinne von § 130 Abs. 2 InsO Kenntnis von Umständen gehabt, die zwingend hätten auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen lassen. Die Zahlungsunfähigkeit zum fraglichen Zeitpunkt sei nicht bestritten. Aufgrund des ebenfalls unstreitigen Zahlungsverhaltens der Schuldnerin und des kontinuierlichen Anstiegs der Verbindlichkeiten von Oktober 2000 bis Ende März 2001 von etwa 20.000.000,00 DM auf gut 70.000.000,00 DM sei das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte zumindest die von § 130 Abs. 2 InsO geforderte Kenntnis gehabt habe.

Einen von der Beklagten gestellten Tatbestandsberichtigungsantrag hat das Landgericht durch Beschluss vom 7. Oktober 2003 zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat der Senat durch Beschluss vom 14. November 2003 (2 W 107/03), auf den verwiesen wird, im Wesentlichen als unzulässig verworfen.

Gegen das ihr am 7. Juli 2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 22. Juli 2003 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie durch einen am 7. Oktober 2003 - nach zwischenzeitlicher Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 8. Oktober 2003 - bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage begründet hat. Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 7. Oktober 2003 nebst der beigefügten Anlagen (Bl. 919 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte hat insoweit zunächst beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 24. Juni 2003, Az: 11 O 151/01, abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen,

hilfsweise,

den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen,

höchst hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Kläger hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 17.516.283,96 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 12.741.174,50 € seit 15. Juni 2001, aus weiteren 3.636.906,20 € seit 22. Juni 2001 und aus weiteren 1.138.203,25 € seit dem 12. Juli 2001 zu zahlen.

Der Kläger hat das angegriffene Urteil bis auf einen geringen Teil des Zinsanspruches verteidigt. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung vom 29. Dezember 2003 (vgl. Bl. 1021 ff. d. A.) Bezug genommen.

Durch einstimmigen Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 3. März 2004, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 1243 ff. d.A.), hat der Senat - nach vorangegangener Hinweiserteilung durch den hiermit in Bezug genommenen Beschluss vom 14. Januar 2004 (Bl. 1089 ff. d.A.) - die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit das Landgericht der Klage hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten Hauptanspruches stattgegeben hat. Die Beklagte hat daraufhin veranlasst, dass dem Kläger die Hauptforderung bezahlt wurde. Der Betrag wurde dem Konto der Beklagten am 12. März 2004 belastet und dem Konto des Klägers am 15. März 2004 gutgeschrieben. Daraufhin hat der Kläger den über den 14. März 2004 hinausgehenden Zahlungsantrag bezüglich der Zinsen für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen.

Die Beklagte hat beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit über die Berufung nicht bereits durch den Teilbeschluss des Senats vom 3. März 2004 entschieden worden ist.

Der Kläger hat beantragt (sinngemäß),

a) festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, soweit er von der Beklagten die Verzinsung der Hauptforderung über den 14. März 2004 hinaus beansprucht hat,

b) im Übrigen die Berufung auch über den Teilbeschluss des Senats vom 3. März 2004 hinaus zurückzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt,

auch den Feststellungsantrag des Klägers abzuweisen.

Durch Schlussurteil vom 9. Juni 2004, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 1372 ff. d.A.), hat der Senat die Berufung der Beklagten auch hinsichtlich des Kostenpunktes sowie wegen des Zinsanspruches weitgehend zurückgewiesen und dem Erledigungsfeststellungsantrag des Klägers für die Zeit ab 13. März 2004 stattgegeben sowie die Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten auferlegt.

Auf die von der Beklagten gegen den Teilbeschluss des Senats vom 3. März 2004 eingelegte Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 1 BVR 786/04 - den Teilbeschluss des Senats insoweit aufgehoben und das Verfahren an den Senat zurückverwiesen, als die Verurteilung die der Beklagten vor dem 2. April 2001 zugegangenen Rechnungen der Schuldnerin betrifft. Dabei handelt es sich um die Rechnung vom 28. Februar 2001 über 6.483.492,30 DM, zugegangen am 12. März 2001, und die Rechnung vom 21. März 2001 über 7.692.519,88 DM, zugegangen am 23. März 2001, zusammen 7.248.079,94 €. Im übrigen, d.h. hinsichtlich der nach dem 2. April 2001 zugegangenen Rechnungen in Höhe eines Gesamtbetrages von 10.268.204,02 € hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

Auf die von dem Bundesgerichtshof zugelassene Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Schlussurteil des Senats vom 9. Juni 2004 durch Urteil vom 23. November 2006 - IX ZR 141/04 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als

- die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist, soweit diese vom Landgericht zur Zahlung von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 7.248.079,94 € für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis 12. März 2004 verurteilt worden ist,

- festgestellt worden ist, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit der Kläger von der Beklagten die Zahlung von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 7.248.079,94 € für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht hat.

Im Umfang der Aufhebung hat der Bundesgerichtshof die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den Senat zurückverwiesen. Soweit das Schlussurteil hinsichtlich der Zinsentscheidung und der Erledigungsfeststellung auf dem rechtskräftigen Teil des Teilbeschlusses des Senats vom 3. März 2004 beruht, hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das am 23. November 2006 verkündete Urteil des Bundesgerichtshofs Bezug genommen.

Die Beklagte hat dann ergänzend vorgetragen. Bezogen auf die noch streitgegenständlichen Rechnungen vom 28. Februar 2001 und vom 21. März 2001 in Höhe von insgesamt 7.248.079,94 € fehle es auch deshalb an den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO, weil auf der Grundlage eines zwischenzeitlich bekannt gewordenen Gutachtens des Wirtschaftsprüfers Deitmer vom 23. August 2004 (vgl. Bl. 1744 ff. d. A.) die Schuldnerin zum Zeitpunkt des Zugangs dieser Rechnungen weder zahlungsunfähig gewesen sei, noch eine Kenntnis der Beklagten von einer angeblichen Zahlungsunfähigkeit bestanden habe. Dieses im Auftrag der Staatsanwaltschaft erstellte Gutachten habe die Vermutung der Richtigkeit für sich. Hiernach sei weder per 31. Dezember 2000 noch per Ende März 2001 überhaupt eine Zahlungsunfähigkeit bei der Schuldnerin eingetreten, da in Höhe eventuell sich ergebender Liquiditätsunterdeckungen schon Ausgleichsposten in gleicher Höhe zu aktivieren gewesen seien, die aus Finanzhilfezusagen der B Inc. resultierten. Es habe nämlich nach den Feststellungen des Gutachters eine harte Patronatserklärung zugunsten der Insolvenzschuldnerin seitens der B Inc. bestanden. Es hätten sich deshalb allenfalls Zahlungsstockungen seitens der Schuldnerin ergeben. Insoweit distanziere sich der Gutachter bewusst von dem ihm als "Parteigutachten erkannten Gutachten des Wirtschaftsprüfers Dammel". Unterstützend zum bisherigen Vortrag ergebe sich aus dem Gutachten auch, dass die Beklagte nicht über die erforderliche Kenntnis der angeblichen Zahlungsunfähigkeit verfügt habe. Der Gutachter komme zu dem Ergebnis, dass selbst die Organe der Gesellschaft frühestens gegen Ende März 2001 überhaupt über eine Kenntnis einer eventuellen Zahlungsunfähigkeit hätten verfügen können.

Sie habe zwischenzeitlich Kenntnis davon erlangt, dass das Landgericht Marburg eine Klage des Klägers gegen die Vorstandsmitglieder der Schuldnerin wegen u.a. angeblicher Insolvenzverschleppung abgewiesen habe. Es werde beantragt, dem Kläger aufzugeben, das Urteil des Landgerichts Marburg zu den Akten zu reichen.

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 28. März 2007 beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 24. Juni 2003 - 11 O 151/01 - abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit über die Berufung nicht bereits durch den vom Bundesverfassungsgericht nicht aufgehobenen Teil des Beschlusses des Senats vom 3. März 2004 und nicht bereits durch den vom Bundesgerichtshof nicht aufgehobenen Teil des Schlussurteils des Senats vom 9. Juni 2004 entschieden worden ist.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 28. März 2007 beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, soweit noch keine rechtskräftige Entscheidung vorliegt.

Hinsichtlich des Zahlungsantrages bezüglich der Zinsen, welche über den 12. März 2004 hinaus verlangt worden sind, hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Beklagte hat dieser Erledigungserklärung widersprochen.

Der Kläger ist der Ansicht der Beklagten entgegengetreten, dass sich das Fehlen der Zahlungsunfähigkeit und das Fehlen einer entsprechenden Kenntnis der Beklagten aus dem nunmehr vorgelegten Gutachten des Wirtschaftsprüfers Deitmer ergebe, entgegen. Dieser Gutachter komme nur deshalb zu einer von dem Gutachter Dammel abweichenden Beurteilung, weil er der Auffassung sei, dass die "zugesagte Liquiditätshilfe der B Inc." gleichsam als eine Patronatserklärung zu berücksichtigen sei. Diese Auffassung sei jedoch rechtsirrig, weil weder die Aussicht auf Realisierung der zugesagten Mittel binnen eines Zeitraums von spätestens 2 bis 3 Wochen hinreichend konkret gewesen sei, noch die benötigten Geldmittel binnen dieses Zeitraumes von 2 bis 3 Wochen auch tatsächlich an den Schuldner zur Auszahlung gelangt seien.

Durch Schlussurteil vom 16. Mai 2007, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 2940 ff.), hat der Senat unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.516.283,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.741.174,50 € für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis zum 12. März 2004, aus weiteren 2.172.714,99 € für die Zeit vom 12. Juni 2001 bis zum 12. März 2004, aus weiteren 1.464.191,21 € für die Zeit vom 21. Juni 2001 bis zum 12. März 2004 sowie aus weiteren 1.138.203,25 € für die Zeit vom 12. Juli 2001 bis zum 12. März 2004 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit der Kläger von der Beklagten die Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 17.516.283,96 € für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht hat.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die von dem Bundesgerichtshof zugelassene Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Schlussurteil des Senats vom 16. Mai 2007 durch Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als

die Beklagte zur Zahlung von mehr als 10.268.204,02 € zuzüglich Zinsen verurteilt und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache hinsichtlich der Zinsen aus dem 10.268.204,02 € übersteigenden Betrag festgestellt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung hat der Bundesgerichtshof die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den Senat zurückverwiesen.

Mit Beschluss vom 30. April 2010 hat der Senat im Hinblick auf die vorstehend genannte Revisionsentscheidung den Parteien Gelegenheit gegeben, vorzutragen, wann die Anlieferung der Dateien, die den Rechnungen der Schuldnerin vom 28.08.2001 und vom 21.03.2001 zugrunde lagen, von der Beklagten jeweils durch ein Verarbeitungsprotokoll bestätigt worden ist.

Mit ihren Schriftsätzen vom 26. Juli 2010 und vom 4. Oktober 2010 trägt die Beklagte weiter vor. Sie bringt vor, jeder Carrier habe bei ihr auf einem sog. DMZ-Server sein eigenes Verzeichnis gehabt. Es seien täglich laufend Dateien vom Verzeichnis des Carriers, die von diesem dort eingestellt worden seien, heruntergeladen, inhaltlich geprüft und gegenüber dem Carrier protokolliert worden. Als fehlerhaft erkannte Datensätze seien zurückgegeben worden. Die geprüften und nicht beanstandeten Datensätze seien bei ihr - der Beklagten - als Wareneingang in das Billingsystem eingebucht worden und dort Grundlage der späteren Bezahlung gewesen. Ein bis zwei Tage nach der Datenanlieferung des Carriers auf dem DMZ-Server hätten ihre EDV-Systeme ein Verarbeitungsprotokoll in elektronischer Form erzeugt; dieses und die Fehlerdatei seien auf dem DMZ-Server bereitgestellt worden und hätten dort unmittelbar vom Carrier jederzeit "abgeholt" werden können. Ab Februar 1999 seien die Verarbeitungsprotokolle auf die normierten Datensätze als Standardverfahren umgestellt worden; Anfang 2001 hätte die Schuldnerin überhaupt kein Verarbeitungsprotokoll als ASC II-Text-Datei mehr erhalten können. Es komme mithin auf die elektronisch eingestellten Verarbeitungsprotokolle, nicht hingegen auf Verarbeitungsprotokolle in Papierform und deren Druckdaten an. Die danach maßgeblichen Tagesdaten ergäben sich hinsichtlich der in der Rechnung vom 20. Februar 2001 zusammengefassten Dateien aus den eingereichten Anlagen BB 20 bis BB 22; hinsichtlich der in der Rechnung vom 21. März 2001 zusammengefassten Dateien aus der eingereichten Anlagen BB 23. Es habe keine Zahlungsunfähigkeit, sondern eine Zahlungsunwilligkeit der Schuldnerin vorgelegen; insoweit vertieft sie ihren bisherigen Vortrag.

Die Parteien wiederholen die bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 28. März 2007 gestellten Berufungsanträge.

Mit seinen Schriftsätzen vom 14. Juni 2010, vom 17. September 2010 und vom 19. Oktober 2010 trägt der Kläger weiter vor. Abzustellen sei auf das Druckdatum - und nicht auf das Verarbeitungsdatum der jeweiligen Empfangs- und Verarbeitungsbestätigung der Beklagten. Er bestreitet die von der Beklagte behaupteten Bestätigungsvorgänge mit Nichtwissen. Hinsichtlich der Rechnung vom 28. Februar 2001 ergäben sich die entscheidenden Daten aus der Anlage BK 19; hinsichtlich der Rechnung vom 21. März 2001 aus der Anlage BK 20. Die maßgeblichen Zeitpunkte lägen mithin zwischen dem 21. Februar 2001 und dem 20. März 2001.

Die Akten 91 O 252/02 LG Köln = 2 U 123/04 OLG Köln lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze einschließlich aller Anlagen zu diesen Schriftsätzen, auf das Urteil des Landgerichts vom 24. Juni 2003, auf die Beschlüsse des Senats vom 14. Januar 2004 und 3. März 2004, das Schlussurteil des Senats vom 9. Juni 2004, auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Oktober 2004 (1 BvR 785/04 sowie auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. November 2006 (IX ZR 141/01), das Schlussurteil des Senats vom 16. Mai 2007 und das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07 - Bezug genommen.

II.

1.

Soweit das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss vom 1. Oktober 2004 die Verfassungsbeschwerde gegen den Teilbeschluss des Senats vom 3. März 2004 nicht zur Entscheidung angenommen und soweit der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 23. November 2006 die gegen das Schlussurteil des Senats vom 9. Juni 2004 gerichtete Revision der Beklagten zurückgewiesen hat, ist das Berufungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen. Zu entscheiden ist deshalb nach der teilweisen Aufhebung des Schlussurteils des Senats vom 9. Juni 2004 durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. November 2006 und des Schlussurteils des Senats vom 16. Mai 2007 durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Februar 2010 zum einen noch darüber, ob der Kläger von der Beklagten einen Betrag in Höhe von 7.248.079,94 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis 12. März 2004 verlangen kann. Zum anderen ist Gegenstand des Berufungsverfahrens noch die Frage, ob der Rechtsstreit - entsprechend der Erledigungserklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 28. März 2007 - in der Hauptsache erledigt ist, soweit der Kläger von der Beklagten die Zahlung von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 7.248.079,94 € für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht hat.

In dem insoweit noch anhängigen Umfang hat die Berufung keinen Erfolg, während dem noch anhängigen Feststellungsantrag des Klägers stattzugeben ist. Der Senat hat den Tenor zur Klarstellung und zur Vermeidung etwaiger Missverständnisse insgesamt - unter Einbeziehung der Teile der Klage, über die nach den ergangenen Entscheidungen des Senats sowie des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs bereits rechtskräftig entschieden ist - insgesamt neu gefasst. Hinsichtlich des Zinsanspruches hat der Senat - wie auch bereits in dem Schlussurteil vom 9. Juni 2004 ausgeführt - die Tenorierung an der gesetzlichen Formulierung des § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ("fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz") ausgerichtet.

2.

Der Kläger kann von der Beklagten die in den Rechnungen vom 28. Februar 2001 sowie vom 21. März 2001 aufgeführten Beträge in Höhe von insgesamt 7.248.079,94 € beanspruchen. Da die Beklagte die (gesamte) Hauptforderung einschließlich des noch im Streit befindlichen Betrages lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt hat, kommt der Zahlung keine Erfüllungswirkung i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB zu (vgl. hierzu nur Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 362 Rdn. 15 m.w.N.). Der unstreitig entstandene Zahlungsanspruch ist auch nicht durch die von der Beklagten mit den Schreiben vom 12. Juni und 7. September 2001 erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Die Aufrechnung ist gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam. Die Beklagte hat die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt.

a)

Zunächst greifen die von der Beklagten vorgebrachten Einwände gegen eine Anfechtbarkeit nicht durch.

Auf die nachstehend wiedergegebenen rechtlichen Ausführungen in seinem Teilbeschluss vom 3. März 2004, an denen insoweit festgehalten wird, nimmt der Senat Bezug:

"(1) Die Anfechtbarkeit ist zunächst nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Schuldnerin mit Zustimmung des Klägers in seiner damaligen Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung erlangt hat, durch die die Beklagte zur Wiederfreischaltung der Leitungen verpflichtet wurde. Zutreffend ist insoweit lediglich, dass die Schuldnerin aufgrund dieser Freischaltung in faktischer Hinsicht die Möglichkeit erhielt, Verbindungen für ihre Kunden herzustellen und entsprechende Forderungen gegen die Kunden zu erwerben, die die Beklagte lediglich zu fakturieren hatte. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Forderungen, die der Kläger in dem vorliegenden Prozess geltend macht, der Beklagten gleichsam "aufgedrängt" wurden, wie die Beklagte in der Berufungsbegründung ausführt. Die Beklagte misst der Zustimmung des Klägers zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren der Schuldnerin eine Bedeutung bei, die ihr nicht zukommt. Wie der Senat in dem den Parteien bekannten Urteil vom 17. Dezember 2003 in dem Verfahren 2 U 87/03 im einzelnen ausgeführt hat, konnte die Beklagte nicht darauf vertrauen, die aufgrund der einstweiligen Verfügung erhaltenen Vorauszahlungen behalten und mit ihren Forderungen aus der Zusammenschaltungsvereinbarung verrechnen zu dürfen. Die Zustimmung des Klägers bezog sich alleine darauf, dass die Beklagte die in dem Zusammenschaltungsvertrag vorgesehene Vergütung (nur) insoweit erhalten sollte, als nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch eine Freischaltung der Leitungen zugunsten der Schuldnerin vorgenommen wurde. Ebenso wie die Beklagte sich nicht darauf verlassen konnte, die nicht verbrauchten Vorauszahlungen mit ihren aus der Zusammenschaltungsvereinbarung begründeten Altforderungen verrechnen zu können, gibt es auch keine Grundlage dafür, mit diesen Ansprüche die Aufrechnung gegen die Klageforderung zu erklären. Soweit sich die Beklagte deshalb auch in dem vorliegenden Verfahren insbesondere auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in ZIP 2003, 810 ff. beruft, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Wie bereits in dem angeführten Urteil in der Sache 2 U 87/03 ausgeführt, missversteht die Beklagte die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wenn sie ihr entnimmt, eine mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters vorgenommene Rechtshandlung des Schuldners sei lediglich bzw. ausnahmsweise dann anfechtbar, wenn der Insolvenzverwalter durch den Gläubiger erpresst worden sei. An einer derartigen Erpressung fehle es vorliegend, vielmehr seien dem Beklagten die nach dem 2. April 2001 entstandenen Verbindlichkeiten aufgenötigt worden. Eine derartige Aussage lässt sich der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs jedoch nicht entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat die Möglichkeit, dass kein schutzwürdiges Vertrauen gebildet wurde, nicht auf den Fall der Erpressung beschränkt. Vielmehr heißt es in der genannten Entscheidung lediglich, dass eine Erfüllungshandlung des Schuldners möglicherweise deswegen nicht gemäß § 130 InsO anfechtbar sei, weil der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter ihr zugestimmt habe (vgl. BGH, ZIP 2003, 810 [811]). Stimme der vorläufige Insolvenzverwalter einer Verfügung des Schuldners zu, dürfe der Geschäftspartner möglicherweise darauf vertrauen, dass eine bloß mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht zur Anfechtbarkeit führe. Vorliegend konnte die Beklagte jedoch - wie bereits ausgeführt - nicht darauf vertrauen, ihre ansonsten lediglich als einfache Insolvenzforderungen zu begleichenden Ansprüche mit Hilfe der Aufrechnung befriedigen zu können.

In ihrem Stellungnahmeschriftsatz vom 25. Februar 2004 verweist die Beklagte ergänzend darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Fortführung des Betriebs eines insolventen Unternehmens nicht zu Lasten eines einzelnen Gläubigers erfolgen dürfe. Gerade das sei vorliegend der Fall, weil sie - die Beklagte - von der Schuldnerin aufgrund der einstweiligen Verfügung in eine Schuldnerstellung gemäß § 15 Abs. 4 TKV gedrängt worden sei. Es könne nicht angehen, dass die Insolvenzmasse auf dem Rücken eines Gläubigers einseitig zu dessen Lasten gemehrt werde. Eine Verkürzung der zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bestehenden Masse erfolge demgegenüber nicht. Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht: Die Beklagte hat für die aufgrund der einstweiligen Verfügung erfolgte Wiederfreischaltung der Leitungen die Vergütung erhalten, die ihr für die von ihr in dem Freischaltungszeitraum erbrachten Leistungen vertraglich zustand. Mit dem Entgelt wurden auch die Fakturierungsleistungen der Beklagten abgegolten, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Einziehung der Forderungen der Schuldnerin gegen ihre Endkunden erbrachte. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann deshalb nicht die Rede davon sein, dass die Insolvenzmasse einseitig zu Lasten der Beklagten vermehrt würde, wenn man ihr die Aufrechungsmöglichkeit verweigern würde. Es würde vielmehr - im Gegenteil - eine nicht zu rechtfertigende Privilegierung der Beklagten gegenüber den übrigen Insolvenzgläubigern darstellen, wenn sie mir ihrer Insolvenzforderung trotz der oben dargelegten beschränkten Tragweite der einstweiligen Verfügung und Bestehen der Anfechtungsvoraussetzungen die Aufrechung mit ihrer Insolvenzforderung erklären könnte.

(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den §§ 55, 103 InsO. Unmittelbar sind diese Vorschriften ohnehin nicht anwendbar. Auch der Rechtsgedanke der genannten Vorschriften steht der hier bejahten anfechtbaren Ausnutzung der Aufrechungslage durch die Beklagte nicht entgegen. Der Kläger hat die Forderungen der Schuldnerin gegen die Beklagte nicht "selbst geschaffen", wie die Beklagte in der Berufungsbegründung ausführt. Durch die Zustimmung des Klägers zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde die Schuldnerin lediglich faktisch in die Lage versetzt, Forderungen gegen ihre Kunden zu erwerben. Auch aus § 15 Abs. 4 TKV - die Vorschrift verpflichtet die Beklagte zum Inkasso - lässt sich nicht entnehmen, dass die Aufrechnung der Beklagten mit Altforderungen auch bei Vorliegen der Anfechtungsvoraussetzungen uneingeschränkt zulässig sein soll. Es kommt deshalb auf die - im Verhältnis zum erstinstanzlichen Rechtszug neuen - Ausführungen der Beklagten zu den rechtlichen Befugnissen des Klägers im Insolvenzeröffnungsverfahren nicht an. Der Senat hat aber trotz der Ausführungen der Beklagten in dem Stellungnahmeschriftsatz vom 25. Februar 2004 aus den im Hinweisbeschluss ausgeführten Gründen Bedenken, ob die Beklagte mit diesem neuen Vortrag im Berufungsverfahren überhaupt zuzulassen ist. Dies kann jedoch im Ergebnis dahinstehen."

Auch § 142 InsO steht der Anfechtung im Streitfall nicht entgegen. Insoweit wird auf die diesbezüglichen, vom Senat geteilten Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Revisionsentscheidung vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07 - verwiesen:

"Ein Bargeschäft liegt nur vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 157, 350, 360; 174, 297, 311 Rn. 41; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 161; v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, ZIP 2008, 237). Es ist also eine rechtsgeschäftliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung erforderlich (BGHZ 174, 297, 312 Rn. 42), ein lediglich wirtschaftlicher Zusammenhang genügt nicht (vgl. für das Stehenlassen einer Forderung BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009 - IX ZR 71/08, ZIP 2009, 1122, 1123 Rn. 12). Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zu Grunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 30). Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden. Es genügt, wenn Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31; BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 16). Auf die Reihenfolge der Leistung kommt es grundsätzlich nicht an (BGHZ 123, 320, 329; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 16; vgl. aber BGH, Beschl. v. 14. Januar 2010 - IX ZR 153/07). Folglich schließt auch eine etwaige Vorleistungspflicht des Schuldners ein Bargeschäft nicht aus.

b) Wie das Berufungsgericht richtig ausgeführt hat, kann die Beklagte eine Gegenleistung im Sinne von § 142 InsO nicht durch Aufrechnung ihrer Entgeltforderung aus der Zusammenschaltungsvereinbarung gegen die an sie gerichtete Forderung der Schuldnerin bewirken. Es fehlt hier bereits an der rechtsgeschäftlichen Verknüpfung einer Leistung mit einer Gegenleistung.

aa) Die Revision macht zwar geltend, die Forderungen der Schuldnerin und die Gegenforderungen der Beklagten seien aus demselben Rechtsverhältnis und auch zeitgleich entstanden. Das ist jedoch unzutreffend. Der Fakturierungs- und Inkassovertrag einerseits und die Zusammenschaltungsvereinbarung andererseits waren zwei getrennte Verträge. Diese stehen zwar in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang. Es fehlt jedoch die rechtliche Verknüpfung im Sinne von Leistung und Gegenleistung. Beide Ansprüche stehen vielmehr rechtlich selbständig nebeneinander.

Für ein Bargeschäft genügt es außerdem nicht, wenn nur die den Leistungen zu Grunde liegenden wechselseitigen Ansprüche in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Vielmehr muss der zeitliche Zusammenhang zwischen den Leistungen selbst gewahrt bleiben (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 15).

bb) Hier fehlte es sogar an dem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang, weil die Beklagte keineswegs mit den aus demselben technischen Vorgang herrührenden Ansprüchen aufgerechnet hat, sondern ausweislich des außergerichtlichen Schreibens vom 7. September 2001, auf welche das Berufungsgericht Bezug nimmt, zunächst mit Zinsen aus einer Anmeldung in Höhe von 603.307,88 € und sodann mit den jeweils ältesten Forderungen aus der dem Schreiben beigefügten Anlage 2 Punkt 2 in der dortigen Reihenfolge. Lässt man die dortigen Teilzahlungen und Gutschriften außer Betracht, erstrecken sich die Belegdaten für die unter 1) zusammengestellten Verzugszinsen vom 4. Mai 1999 bis 24. April 2001 und für die unter 2) zusammengestellten ältesten Forderungen der Beklagten vom 10. November 1999 bis 12. April 2001.

cc) Schließlich setzt das Bargeschäft voraus, dass die Leistung des anderen Teils tatsächlich in das Aktivvermögen des Schuldners gelangt ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a). Daher reicht - ebenso wenig wie eine bloße Verringerung der Verbindlichkeiten durch Erlöschen der befriedigten Forderung - die Aufrechnung oder Verrechnung mit einem schon bestehenden Anspruch gegen einen neuen Anspruch des Schuldners als Gegenleistung nicht aus (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a; vgl. BGHZ 174, 297, 311; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009, aaO S. 1123 Rn. 12)."

b)

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Anfechtbarkeit liegen vor.

Die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Schlussurteils des Senats vom 16. Mai 2007 durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Februar 2010 zugrunde gelegt worden und damit für den Senat gemäß § 563 Abs. 2 ZPO bindend ist, lässt sich wie folgt zusammenfassen:

Der für die Anfechtbarkeit maßgebliche Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts ist nach § 140 InsO zu bestimmen. Die Aufrechnungslage als Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers entsteht erst durch die Inanspruchnahme der Leistung des Schuldners, weshalb es darauf ankommt, wann dessen Forderung werthaltig geworden ist. Die danach rechtsbegründenden Tatumstände sind aufgrund der zwischen der Schuldnerin und der Beklagten getroffenen vertraglichen Vereinbarungen mit der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte abgeschlossen, weshalb für die Prüfung der Anfechtbarkeit auf den Zeitpunkt der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch ein Verarbeitungsprotokoll abzustellen ist.

Auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 30. April 2010 haben die Parteien hierzu weiter vorgetragen:

Der Kläger hält die Druckdaten der Verarbeitungsprotokolle für maßgeblich; diese ergeben sich aus der 3. Spalte der von ihm vorgelegten Aufstellungen (Anl. BK 19 betr. Rechnung vom 28.02.2001, Bl. 3312 f.; Anl. BK 20 betr. Rechnung vom 21.03.2001, Bl. 3314 f.); danach wären die Forderungen der Schuldnerin aus den beiden noch streitbefangenen Rechnungen im Zeitraum 21. Februar 2001 (Datei Nr. 1791 als erste Datei aus der Rechnung vom 28. Februar 2001) - 20. März 2001 (Datei Nr. 1868 als letzte Datei aus der Rechnung vom 21. März 2001) bestätigt und werthaltig geworden.

Die Beklagte trägt vor, die Zeitpunkte des Ausdrucks der Protokolle in Papierform seien nicht maßgeblich; sie habe die Verarbeitungsprotokolle in elektronischer Form auf einem sog. DMZ-Server bereit gestellt, auf dem sie von der Schuldnerin hätten abgerufen werden können. Aus der eingereichten Aufstellung (Anl. BB 22, Bl. 3353 f.) ergibt sich auf dieser Grundlage der Zeitraum 18. Februar 2001 (Datei Nr. 1791) - 16. März 2001 (Datei Nr. 1868).

Daraus ergibt sich, dass der früheste Zeitpunkt, an dem eine der in den noch streitbefangenen Rechnungen abgerechneten Dateien - nämlich die erste mit der Nummer 1791 - von der Beklagten bestätigt worden ist, nach dem Vortrag der Beklagten der 18. Februar 2001, nach dem Vortrag des Klägers hingegen der 21. Februar 2001 war.

Diese zwischen den Parteien streitige Frage - die ohnedies nur zu einer Abweichung von wenigen Tagen führt - bedarf keiner Entscheidung, weil die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO bereits am 18. Februar 2001 vorlagen und danach nicht mehr entfallen sind.

aa)

Für den Senat steht fest (§ 286 ZPO), dass die Schuldnerin spätestens am 18. Februar 2001 zahlungsunfähig war und die Zahlungsfähigkeit danach auch nicht mehr wiedererlangt hat. Dies ergibt sich aus der von der Beklagten nicht widerlegten Vermutung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO, die auch im Rahmen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO gilt (vgl. BGHZ 149, 178 [184]; BGH Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03 - NZI 2007, 36 ff.).

Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO begründet die Zahlungseinstellung eine gesetzliche Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit, die von dem Prozessgegner - im Anfechtungsprozess mithin von dem Anfechtungsgegner - zu widerlegen ist (vgl. BGH NZI 2007, 36 [37]). Zahlungseinstellung ist dasjenige äußere Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise eine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt. Es muss sich deshalb mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass die Nichtzahlung trotz Fälligkeit eines nicht unerheblichen Teils der Verbindlichkeiten gerade auf einem objektiven Mangel an Geldmitteln beruht, der länger als drei Wochen andauert (vgl. BGHZ 149, 178 [184 f.]). Hierbei steht es der Annahme einer Zahlungseinstellung nicht entgegen, wenn der Schuldner noch - u.U. sogar beträchtliche - Zahlungen leistet. Vielmehr reicht die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten für eine Zahlungseinstellung aus. Dies gilt auch dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (vgl. BGH ZIP 2001, 2097 [2098]; BGH ZIP 2003, 1666 [1668]). Deshalb kann auch die Nichtbezahlung einer - nicht unwesentlichen - Forderung gegenüber einem einzigen Gläubiger ausreichen, für eine erfolgreiche Anfechtung muss diese Person dann allerdings gerade der Anfechtungsgegner sein. Nicht maßgeblich ist, ob der Schuldner die der Feststellung der Zahlungseinstellung zugrunde liegenden Umstände kennt. Die Feststellung der Zahlungseinstellung als die äußerlich in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit ist objektiv unter Berücksichtigung aller Einzelumstände zu treffen, wobei Erkennbarkeit gegenüber dem Anfechtungsgegner genügt Die Zahlungseinstellung braucht also nicht vom Willen des Schuldners getragen zu sein und es ist auch nicht erforderlich, dass er selbst seine Zahlungsunfähigkeit kennt, sofern diese nur objektiv vorliegt. Die Zahlungseinstellung kann im Gegenteil auch ohne den Willen oder sogar gegen den Willen des Schuldners vor sich gehen. Es kommt lediglich auf die Frage an, ob die vorliegenden Tatsachen den Schluss rechtfertigen, dass die Zahlungen eingestellt sind. Da die Zahlungseinstellung ein tatsächliches Verhalten des Schuldners ist, setzt sie auch nicht dessen Fähigkeit zu wirksamem rechtsgeschäftlichem Handeln voraus (BGH, Urt. vom 11.02.2010 - IX ZR 104/07; veröffentlicht in ZinsO 2010, 673).

Nach diesen Maßstäben war die Schuldnerin spätestens am 18. Februar 2001 zahlungsunfähig.

Ausweislich der von dem Kläger als Anlage K 42 vorgelegten Aufstellung (vgl. Bl. 425 d.A.) standen am 18. Februar 2001 alleine fällige Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin in Höhe von 37.621.956,91 DM offen. In diesem Betrag sind ausweislich der als Anlage K 39 (vgl. Bl. 418 ff. d.A.) vorgelegten Aufstellung in ganz beträchtlichem Umfang auch Forderungen der Beklagten enthalten, die bereits seit längerem fällig waren und von der Schuldnerin bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahren unbedient geblieben sind (vgl. zu der Relevanz der bis zuletzt nicht beglichenen Verbindlichkeiten des Schuldners im Rahmen der Vermutung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO auch BGH NZI 2007, 36). Nimmt man insoweit aus Vereinfachungsgründen nur die über einen Betrag in Höhe von 100.000,00 DM hinausgehenden, bis zuletzt nicht bedienten Forderungen in den Blick, so handelt es sich um die seit dem 19. März 2000 fällige Forderung in Höhe von 500.000,00 DM (Pos. 11 der Liste), um die seit dem 4. November 2000 fällige Forderung in Höhe von 435.682,69 DM (Pos. 67 der Liste) und um die seit dem 2. Februar 2001 fällige Forderung in Höhe von 10.440.000,00 DM (Pos. 83 der Liste). In der Summe ergibt dies bereits Forderungen in Höhe eines Betrages von mindestens 11.375.882,69 DM, die in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt (18. Februar 2001) fällig waren und bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr bezahlt worden sind. Insbesondere waren die seit dem 19. März 2000 fällige Forderung der Beklagten in Höhe von 500.000,- DM bereits seit knapp elf Monaten und die seit dem 4. November 2000 fällige Forderung in Höhe von 435.682,69 DM seit mehr als drei Monaten nicht ausgeglichen. Damit war es der Schuldnerin im maßgeblichen Zeitpunkt schon seit mehreren Monaten nicht gelungen, ihre fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen (BGHZ 163, 134) auszugleichen, weshalb von einer bloßen Zahlungsstockung nicht mehr die Rede sein kann.

Die danach vorliegende Zahlungseinstellung begründet die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO).

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, Forderungen dieser Größenordnung seien auf dem Telekommunikationsmarkt nichts Ungewöhnliches, bei der Schuldnerin habe es sich um eines der größten Telekommunikationsunternehmen gehandelt, aus dem Börsengang seien 1998 über 150 Mio. DM realisiert worden, die Schuldnerin habe allein mit ihr - der Beklagten - einen Umsatz von mehreren 100 Mio. pro Jahr gemacht, es habe zwischen ihnen jeden Monat ein wechselseitiger Austausch von Millionenbeträgen stattgefunden, der Schuldnerin habe eine behördlich garantierte Gewinnmarge von 25 % zugestanden und es habe eine positive Geschäftsentwicklung der Schuldnerin bestanden. Abgesehen davon, dass diese vorgetragenen Umstände keinen hinreichend sicheren Rückschluss auf den Liquiditätsstatus zu den maßgeblichen Zeitpunkten zulassen, sind die oben aufgeführten Verbindlichkeiten auch bei Berücksichtigung dieser Umstände als erheblich und nicht als unwesentlich anzusehen. Ausnahmen von den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof für die Feststellung der Zahlungseinstellung im Anfechtungsprozess aufgestellt hat, sind auch auf dem Gebiet der Telekommunikation nicht anzuerkennen (BGH, Urt. v. 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07 a.a.O.)

Von den vorstehend aufgeführten Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten hat der Senat in tatsächlicher Hinsicht auszugehen. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte das von dem Kläger vorgelegte Zahlenmaterial insgesamt bestritten hat. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Kommt der Gegner dieser Erklärungsobliegenheit nicht nach, ist das Vorbringen des Prozessgegners - aus Rechtsgründen - als unstreitig zu behandeln. So liegt der Fall hier: Dass die Beklagte gegen die Schuldnerin in dem streitgegenständlichen Zeitraum überhaupt noch Forderungen hatte, wird auch von ihr nicht bestritten. Dann hätte sie aber im Einzelnen darlegen müssen, in welchem Umfang die in den Aufstellungen des Klägers aufgeführte Forderungen tatsächlich nicht bzw. nicht mehr bestanden haben. Hieran fehlt es. Auch im Berufungsverfahren werden von der Beklagten insoweit keine konkreten Einwendungen erhoben. Sie macht im Kern geltend, es habe lediglich eine Zahlungsstockung bzw. eine bloße Zahlungsunwilligkeit der Schuldnerin vorgelegen. Dass ihr - der Beklagten - die von dem Kläger im einzelnen aufgeführten Forderungen tatsächlich nicht bzw. nur in einem geringeren Umfang zustanden, wird von ihr nicht behauptet. Etwas Abweichendes ergibt sich insoweit auch nicht aus dem von ihr in Bezug genommenen Gutachten des Wirtschaftsprüfers Deitmar.

Der Beklagten hätte es deshalb oblegen, die hiernach bestehende Vermutung der objektiven Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum zu widerlegen. Dies ist ihr indes nicht gelungen.

Sie macht insoweit geltend, die Schuldnerin sei lediglich zahlungsunwillig, objektiv aber noch in der Lage gewesen, die noch ausstehenden Forderungen der Beklagten zu begleichen. Wenn allerdings - wie hier - im fraglichen Zeitpunkt nicht unerhebliche fällige Verbindlichkeiten bestanden haben, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, regelmäßig von der Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt auszugehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn auf Grund konkreter Umstände, die sich nachträglich verändert haben, damals angenommen werden konnte, der Schuldner werde rechtszeitig, d.h. innerhalb von spätestens drei Wochen (vgl. hierzu grundlegend BGHZ 163, 134) in der Lage sein, die Verbindlichkeiten zu erfüllen (vgl. BGH NZI 2007, 36 [38]). Dies ist aber nur der Fall, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen würde (vgl. BGHZ 163, 134).

Soweit die Beklagte geltend macht, die Schuldnerin habe am 30. März 2001 noch einen Betrag von 23.044.504,43 DM gezahlt (Schriftsatz vom 16. September 2002, Seite 23, Bl. 263 d.A.), ist keine andere Beurteilung geboten. Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung hätte nur dadurch wieder beseitigt werden können, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hätte (BGHZ 149, 100, 109; 149, 178, 188). Dies hat derjenige darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, der sich hierauf beruft (BGHZ 149, 100, 109; BGH NZI 2007, 36). Eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen ist mit der behaupteten Zahlung vom 30. März 2001, die nicht annähernd die gesamten Rückstände umfasste, indes nicht dargetan. Zudem erfolgte diese Zahlung nach der Werthaltigmachung der Forderungen der Schuldnerin - die nach dem Klägervortrag im Zeitraum 21. Februar bis 20. März 2001 und nach dem Beklagtenvortrag im Zeitraum 18. Februar bis 16. März 2001 stattfand - und kann daher ohnehin keine Grundlage für die Annahme bilden, die Schuldnerin habe im maßgeblichen Zeitpunkt ihre Zahlungen wieder aufgenommen.

Die Feststellung der Zahlungseinstellung wird auch nicht durch den Vortrag der Beklagten in Frage gestellt, sie sei aufgrund des ihr von der Regulierungsbehörde auferlegten Vertragsregimes "zahnlos" gewesen; die Schuldnerin hätte ohne Weiteres mit Millionenbeträgen in Rückstand bleiben können, ohne dass die Beklagte vertragsrechtlich hierauf hätte reagieren können. Denn die Feststellung einer Zahlungseinstellung im Anfechtungsprozess auf der Grundlage der vom Bundesgerichtshof in den angeführten Entscheidungen aufgestellten Grundsätze setzt nicht voraus, dass dem Gläubiger bei Rückständen des Schuldners vertragtliche Sanktionsmöglichkeiten zu Gebote stehen; zudem rechtfertigt der Umstand, dass ein Gläubiger aufgrund der vertraglichen Gestaltung nicht über solche Sanktionsmöglichkeiten verfügt, noch nicht den Schluss, dass die Nichtbedienung von Forderungen auf einer Zahlungsunwilligkeit des Schuldners beruht. Auch der Verweis der Beklagten auf eine Verpflichtung zur Kontrahierung mit der Schuldnerin rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Soweit die Beklagte auf Finanzhilfezusagen der Firma B verweist, die diese gegenüber der Schuldnerin gemacht habe, vermag sie hiermit nicht durchzudringen. Auch unter Berücksichtigung des von ihr mit Schriftsatz vom 1. März 2005 vorgelegten Gutachtens des Wirtschaftsprüfers Deitmer ergibt sich keine gegenüber den Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Urteil abweichende Beurteilung.

Eine wirksame Patronatserklärung der Firma B lag nicht vor. Sämtliche Zahlungszusagen der Fa. B standen unter der Bedingung, dass diese die Mehrheit an der Schuldnerin erwarb. So heißt es etwa in der Veröffentlichung der Fa. B vom Februar 2001, die der Zeuge L seiner vom Landgericht eingeholten schriftlichen Aussage beigefügt hatte, wörtlich wie folgt (Bl. 439 d.A.):

"Der Erwerb von U ist ein wichtiger Bestandteil der Europastrategie von B. Deshalb hat B U gegenüber zugesagt, die Finanzmittel zur Verfügung zu stellen, die U benötigt, um Liquiditätsengpässe aufgrund der derzeit schlechten Ertragslage zu überbrücken und alle Maßnahmen zum Ausbau des Geschäfts und Verbesserung der Ertragslage zu ergreifen. Diese Bereitschaft ist allerdings davon abhängig, daß B auch nach Ablauf der nachstehend eingeräumten Rücktrittsfrist noch mehr als 50 % der U-Aktien hält. Nur wenn sichergestellt ist, daß B die Kontrolle über U erwirbt und somit U in ihre eigene Europastrategie einzubinden, ist B bereit, U Finanzmittel zur Verfügung zu stellen." (Hervorhebung durch den Senat)

Tatsächlich war diese Bedingung jedoch weder am 18. Februar 2001 erfüllt, noch ist es in der Folgezeit zu dem Erwerb der Mehrheit der Aktien durch die Fa. B gekommen, wie sich auch dem von der Beklagten herangezogenen Gutachten des Wirtschaftsprüfers Deitmer entnehmen lässt (vgl. Seite 171 f. des Gutachtens; Bl. 1914 f. d.A.).

Ebensowenig lässt sich aus dem Verkaufsprospekt der Fa. B aus November 2000 eine derart konkrete und sichere Zahlungszusage zugunsten der Schuldnerin entnehmen, die die Schuldnerin in die Lage versetzte, sämtliche offenstehende Verbindlichkeiten, die sie aus eigenen Mitteln nicht erfüllen konnte, spätestens innerhalb von 3 Wochen zu tilgen. Wörtlich heißt es in dem von dem Wirtschaftsprüfer Deitmer zitierten Verkaufprospekt u.a. wie folgt (Bl. 1906 f. d.A.):

"WA ist der Meinung, dass vorhandenes Bargeld und kurzfristige Anlagen, laut Kreditrahmen zur Verfügung stehende Fremdfinanzierung und zusätzlich aufgrund des Verkaufs der verbleibenden Vermögenswerte der Anlagengruppe erwartetes Bargeld WA mit ausreichenden finanziellen Ressourcen ausstatten wird, um die Liquiditätsanforderungen von WA und der von ihm übernommenen Unternehmen wenigstens in den nächsten 12 Monaten zu gewährleisten.

...

WA glaubt, dass das vorliegende Barvermögen, kurzfristige Finanzanlagen und zusätzliche Barmittel, die aus dem Verkauf der verbleibenden Equipment-Group Vermögenswerte erwirtschaftet werden, genügend finanzielle Mittel bieten werden, um die Liquiditätserfordernisse von WA und TDF für mindestens die nächsten 12 bis 18 Monate zu befriedigen."

In diesem Verkaufsprospekt werden lediglich eigene Einschätzungen ("ist der Meinung" - "glaubt") der Fa. B wiedergegeben, die Verbindlichkeiten, die auf sie und die von ihr übernommenen Unternehmen in den nächsten 12 bis 18 Monaten zukommen, erfüllen zu können. Demgegenüber wurden hierdurch bereits dem Wortlaut nach keine unmittelbaren und sofort durchsetzbaren Zahlungsansprüche der Schuldnerin gegen die Fa. B begründet. Abgesehen davon, dass eine Übernahme der Schuldnerin durch die B noch nicht stattgefunden hatte und die Schuldnerin deshalb auch kein "übernommenes Unternehmen" im Sinne des Verkaufsprospekts war, ist eine Prognose über die zukünftige Liquidität nicht gleichbedeutend mit einer rechtlich verbindlichen Zahlungszusage. Soweit der Wirtschaftsprüfer Deitmer in dem Verkaufprospekt gleichwohl eine Zusicherung der Fa. World Acces gegenüber der Schuldnerin in Gestalt einer sog. harten Patronatserklärung erblickt, der Schuldnerin die notwendigen finanziellen Mittel für einen Zeitraum von 12-18 Monaten nach November 2000 zur Verfügung zu stellen, findet sich hierfür in dem Prospekt kein Anhaltspunkt. Es handelt sich um eine fehlerhafte rechtliche Wertung des Sachverständigen, an die der Senat nicht gebunden ist. Die Beantwortung der (Rechts-)Frage, wie eine bestimmte Erklärung im Rechtsverkehr auszulegen ist, ist originäre Aufgabe des Gerichts.

Ohne die vermeintliche Finanzierungszusage des Fa. B war die Schuldnerin jedoch auch nach Auffassung des Wirtschaftsprüfers Deitmer, auf den sich die Beklagte beruft, jedenfalls bereits Ende Dezember 2000 zahlungsunfähig und damit auch spätestens zu dem vorliegend maßgeblichen Zeitpunkt (18. Februar 2001). Der Sachverständige Deitmer gelangt - ohne Berücksichtigung der vermeintlichen Finanzierungszusage - zu einer Zahlungsunfähigkeit Ende Dezember 2000, selbst wenn er entsprechend dem von der Staatsanwaltschaft erteilten Gutachtenauftrag erst bei einer Unterdeckung von 25 % von einer Zahlungsunfähigkeit ausgeht (Seite 95 des Gutachtens; Bl. 1838 d.A.). Dass der Sachverständige Dammel den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit bereits auf Ende August 2000 datiert, beruht darauf, dass er - zutreffend der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgend - Zahlungsunfähigkeit bereits bei einer Unterdeckung von 10 % bejaht. Mithin bieten sowohl das von der Beklagten in Bezug genommene Gutachten Deitmer, als auch das Gutachten Dammel Anhalte dafür, dass die Schuldnerin noch vor dem maßgeblichen Zeitpunkt zahlungsunfähig war.

bb)

Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO liegen auch in subjektiver Hinsicht vor.

Für die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen und dem Verhalten des Schuldners bei natürlicher Betrachtungsweise den zutreffenden Schluss zieht, dass jener wesentliche Teile, also 10 % oder mehr, seiner ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten im Zeitraum der nächsten drei Wochen nicht wird tilgen können Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit steht gemäß § 130 Abs. 2 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit hinweisen . Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt. Zahlungsunfähigkeit ist auch dann anzunehmen, wenn der Schuldner die Zahlungen eingestellt hat. Kennt der Gläubiger die Tatsachen, aus denen sich die Zahlungseinstellung ergibt, kennt er damit auch die Zahlungsunfähigkeit. Bewertet er das ihm vollständig bekannte Tatsachenbild falsch, kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er diesen Schluss nicht gezogen hat (BGH, Urt. v. 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07 - Rn. 46 f. m.w.N.).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lagen die Voraussetzungen des § 130 Abs. 2 InsO in der Person der für die Beklagten handelnden Vertreter vor.

Hier ergibt sich die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit aus der Kenntnis der eigenen Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin, auf denen die Feststellung der Zahlungseinstellung beruht, nämlich der bereits angeführten, bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr bedienten Verbindlichkeiten. Die fälligen Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten per 18. Februar 2001 beliefen sich auf insgesamt über 37 Mio. DM (Bl. 427 d.A.), wobei seit dem 21. Oktober 2000 durchgehend fällige Verbindlichkeiten in einem stets über 22 Mio. DM hinausgehenden Gesamtumfang offen gestanden hatten. Zum Zeitpunkt der Werthaltigmachung der Forderung aus der letzten Datei Nr. 1868 (nach dem Beklagtenvortrag am 16. März 2001) war das Gesamtvolumen der fälligen Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten auf über 44 Mio. DM angestiegen.

Nach den protokollierten und ohne weiteres nachvollziehbaren Bekundungen des von dem Landgericht vernommenen Zeugen H ist in der Buchhaltung der Beklagten für jeden einzelnen Carrier und damit auch über die Schuldnerin über eingehende Zahlungen und noch bestehende Rechnungen gesondert Buch geführt worden. Daraus folgt die Kenntnis der Umstände, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hindeuteten.

Die von der Beklagten vorgetragenen Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Nimmt man die (Teil-) Zahlungen der Schuldnerin in den Blick, die sie gemäß dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 03.02.2003 (dort S. 5 - 10, Bl. 482 - 487) auf Mahnungen der Beklagten aus dem Zeitraum 23.03.2000 bis 24.07.2000 geleistet hat, so mag dieses bis Juli 2000 zu beobachtende Zahlungsverhalten, wie die Beklagte meint, noch Ausdruck einer Zahlungsunwilligkeit gewesen sein. Jedenfalls aber trat ab Ende Oktober 2000 eine signifikante Änderung des Zahlungsverhaltens der Schuldnerin gegenüber der Beklagten klar zu Tage. Dies ergibt sich aus den Angaben in der dezidierten Aufstellung des Klägers (Anlage K 39, Bl. 418 ff. d.A.), die von der Beklagten nicht im Einzelnen bestritten worden und damit nach obigen Ausführungen zugrunde zu legen sind. Daraus ist - wie vom Kläger auch schriftsätzlich vorgetragen - ersichtlich, dass die Schuldnerin mit der Bezahlung der Verbindungsrechnungen der Beklagten ab Ende Oktober 2000 stets erhebliche Zeiträume in Rückstand geriet; so war sie mit der Bezahlung der am 21.10.2000 fälligen Rechnung für August (über 22 Mio. DM) 26 Tage, der am 16.11.2000 fälligen Rechnung für September (über 22 Mio. DM) 32 Tage und der am 14.12.2000 fälligen Rechnung für Oktober (über 23 Mio. DM) 47 Tage in Rückstand geraten; mit der am 22.01.2001 fällig gewordenen Rechnung für November (über 24 Mio. DM) befand sie sich am 18. Februar 2001 bereits geraume Zeit in Rückstand. Vor diesem Hintergrund steht das von der Beklagten vorgetragene Zahlungsverhalten bis Juli 2000 nicht der Feststellung entgegen, dass der Beklagten spätestens am 18. Februar 2001 Umstände bekannt waren, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen ließen.

Dass die Vertreter der Beklagten, die Zeugen B2 und H und die Vertreter der Schuldnerin davon ausgegangen sein mögen, es habe keine Zahlungsunfähigkeit vorgelegen, steht der Feststellung der Kenntnis der Beklagten im Rahmen des § 130 Abs. 2 InsO nicht entgegen. Denn dafür genügt die - hier gegebene - Kenntnis von den die Zahlungseinstellung begründenden Tatsachen; unerheblich ist es nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn auf der Grundlage der Kenntnis dieses Tatsachenbildes auf Seiten des Anfechtungsgegners nicht der zutreffende Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gezogen worden ist. Unbehelflich ist daher auch das Argument der Beklagten, sie könne über keine weitergehenden Kenntnisse als die Verantwortlichen der Schuldnerin verfügen.

Unerheblich ist zudem, dass die Beklagte nach ihrem Vorbringen nicht über Einblicke in die Kostenstruktur der Schuldnerin verfügte; die Zahlungseinstellung und die Kenntnis der Beklagten hiervon ergibt sich hier aus dem ihr gegenüber zu Tage getretenen und ihr damit bekannten Zahlungsverhalten der Schuldnerin, hierfür bedurfte es keiner zusätzlichen Kenntnis von der internen Kostenstruktur der Schuldnerin.

Der danach gegebenen Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin steht eine Patronatserklärung der B - die überdies nicht wirksam war - nicht entgegen; insoweit wird auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07 - (Tz. 48 f.) Bezug genommen.

Darauf, dass zwischen den verschiedenen Abteilungen der Beklagten eine sogenannte "Chinese-Wall" bestanden habe, kann sich die Beklagte ebenso nicht berufen. Sie muss sich als juristische Person die von den maßgeblichen Vertretern erlangte Kenntnis insgesamt zurechnen lassen.

3.

Hinsichtlich der noch zur Entscheidung stehenden Hauptsumme in Höhe eines Betrages von 7.248.079,94 € kann der Kläger zusätzlich Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis zum 12. März 2004 als Rechtshängigkeitszinsen gemäß den §§ 291, 288 BGB beanspruchen. Auch insoweit ist die Berufung der Beklagten unbegründet. Hierfür kann dahinstehen, ob die Beklagte entsprechend ihrem Vorbringen in dem Schriftsatz vom 24. April 2007 einen Zinsbetrag in Höhe von 3.526.314,67 € an den Kläger gezahlt hat. Selbst wenn dies der Fall wäre, wäre hierdurch der Zinsanspruch des Klägers nicht gem. § 362 Abs. 1 BGB erloschen, weil die behauptete Zahlung nur der Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem noch nicht rechtskräftigen Titel erfolgte. Einer solchen Leistung kommt keine Erfüllungswirkung zu (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 362 Rdn. 15 m.w.Nw).

Soweit der Kläger darüber hinausgehend ursprünglich auch für den 13. und 14. März 2004 eine Verzinsung begehrt hatte, ist die Klage bereits durch das insoweit nicht aufgehobene Schlussurteil des Senats vom 9. Juni 2004 rechtskräftig abgewiesen worden.

4.

Da der Kläger ohne die Zahlung der Hauptsumme durch die Beklagte einen weiteren Zinsanspruch auch ab dem 13. März 2004 gehabt hätte, ist der Rechtsstreit in diesem Umfang in der Hauptsache erledigt. Da der Kläger für die ab diesem Zeitpunkt begehrten Zinsen eine Erledigungserklärung abgegeben hat, der die Beklagte widersprochen hat, hat auch der in der einseitigen Erledigungserklärung liegende Feststellungsantrag des Klägers Erfolg.

5.

a) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Da die Berufung der Beklagten in dem noch anhängigen Umfang keinen Erfolg hat, sind ihr auch die Kosten des Revisionsverfahrens aufzuerlegen.

b) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre rechtliche Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Einer Vollstreckbarkeitserklärung bedarf es insoweit lediglich in Höhe eines Betrages von 7.248.079,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis 12. März 2004 sowie wegen der Kostenentscheidung. Die weitergehenden Ansprüche des Klägers haben entweder keinen vollstreckungsfähigen Inhalt - dies bezieht sich auf die Erledigungsfeststellung - oder sie sind bereits durch den insoweit nicht vom Bundesverfassungsgericht aufgehobenen Teilbeschluss des Senats vom 3. März 2004 bzw. durch das insoweit vom Bundesgerichtshof nicht aufgehobene Schlussurteil des Senats vom 9. Juni 2004 rechtskräftig beschieden und bedürfen deshalb keiner Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit. Die Angabe der Gesamtsumme im Tenor hat - wie bereits oben ausgeführt - lediglich eine klarstellende Funktion.

c) Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) sind nicht erfüllt. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Die hier maßgeblichen Fragen insbesondere der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit bzw. der Zahlungseinstellung sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Beurteilung des Streitfalles nur auf einer Würdigung des Vorbringens zu den konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalles.

Berufungsstreitwert: 17.516.283,96 €

Hierbei handelt es sich um den höchsten, für die Gerichtsgebühren maßgeblichen Wert. Dass sich der Streitwert im Verlaufe des Berufungsverfahrens nach dem Teilbeschluss des Senats vom 3. März 2004 auf den Zinsanspruch (bis 3.800.000,00 €) reduziert und sich nach teilweiser Aufhebung des Teilbeschlusses des Senats durch das Bundesverfassungsgericht wieder auf einen Hauptsachebetrag in Höhe von 7.248.079,94 € erhöht hat, ist für die Berechnung der Gerichtsgebühren irrelevant.

OLG Köln:
Urteil v. 10.11.2010
Az: 2 U 118/03