Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 30. November 2006
Aktenzeichen: 20 W 128/05

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 30.11.2006, Az.: 20 W 128/05)

1. Bei einer Überwachungsanordnung nach § 15 a HSOG kann sich das beteiligte Telekommunikationsunternehmen nur gegen fehlerhafte Überwachungsanweisungen zur Wehr setzen, soweit es um die technische Umsetzung der Überwachungsanordnung geht.

2. Für Beanstandungen hinsichtlich der materiellrechtlichen Richtigkeit der Überwachungsanordnung ist im Beschwerdeverfahren des Telekommunikationsunternehmens kein Raum.

Tenor

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Beteiligte zu 2) hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Geschäftswert: 1.000,00 €.

Gründe

Das Hessische Landeskriminalamtes hat am 29.12.2004 (Bl. 46 ff d. A.) beim Amtsgericht einen Antrag auf Datenerhebung durch Telekommunikationsüberwachung gem. § 15 a HSOG gegen einen Betroffenen bezüglich verschiedener von ihm benutzter Anschlüsse gestellt, nachdem diese Vorschrift am 22.12.2004 in Kraft getreten ist. Es hat dabei die Auffassung vertreten, dass § 15 a I HSOG die Telekommunikationsüberwachung unter denselben Voraussetzungen gestatte, unter denen das nichtöffentlich gesprochene Wort nach § 15 IV HSOG abgehört werden dürfe. § 15 a II HSOG ermögliche es der Polizeibehörde, Auskünfte auch für zurückliegende Zeiten hinsichtlich der gespeicherten Daten zu verlangen. Anders als in §§ 100g und 100h StPO erfasse die Regelung auch die Funksignale aktiv geschalteter Telefone.

Das Amtsgericht hat die Telekommunikationsüberwachung für bestimmte näher bezeichnete Telefonanschlüsse durch Beschluss vom 03.01.2005 angeordnet und die Maßnahme bis zum 02.04.2005 befristet (Bl. 65 ff d. A.). Im Eingang dieses Beschlusses hat das Amtsgericht das Verfahren als ein Verfahren nach dem Hess. Gesetz für Sicherheit und Ordnung wegen des Verdachts der Bildung einer terroristischen Vereinigung (§ 129 a StGB) bezeichnet.

Dagegen hat die Beteiligte zu 2), ein Telekommunikationsunternehmen, mit Schreiben vom 10.01.2005 Beschwerde eingelegt (Bl. 1 d. A.). Sie hat gerügt, dass die Anordnung zu unbestimmt sei, weil in ihr nicht bezeichnet worden sei, welches Telekommunikationsunternehmen zur Ermöglichung der Überwachung verpflichtet werden solle. Außerdem hat sie u. a. beanstandet, dass § 15 a HSOG mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht übereinstimme. Darüber hinaus seien vorliegend auch die Voraussetzungen des § 15 a HSOG nicht gegeben. Die angeordnete Maßnahme sei inhaltlich der repressiven Polizeiarbeit zuzuordnen, was auch durch die Bezugnahme auf § 129 a StGB zum Ausdruck komme. Die Gesetzgebungskompetenz über die Telekommunikation stehe gem. Art. 73 Nr. 7 GG ausschließlich dem Bund zu. Der Bereich der Strafverfolgung sei durch das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung abschließend geregelt. Den Ländern verbleibe insoweit infolge der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Nr. 1, 72 GG kein Raum für eigene Regelungen. Der Hessische Gesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung auch klargestellt, dass präventiv-polizeiliche Datenerhebung durch Telekommunikationsüberwachung zur Verhinderung möglicherweise geplanter Straftaten mit der Norm nicht bezweckt worden sei. Genau darauf ziele der angefochtene Beschluss jedoch ab.

Das Amtsgericht hat einen Nichtabhilfebeschluss erlassen (Beschl. vom 01.02.2005, Bl. 59 d. A.). Das Landgericht hat die Beteiligte zu 2) aufgefordert, ihre Beschwerdeberechtigung darzulegen und hat alsdann die Beschwerde durch Beschluss vom 04.03.2005 (Bl. 86 ff d. A.) als unzulässig verworfen. Eine Verletzung der Rechte der Beteiligten zu 2) hat es verneint. Es handele sich um eine gesetzlich vorgesehene Maßnahme, die gemäß § 15 a HSOG richterlich angeordnet werden könne. Dass § 15 a HSOG nicht der verfassungsmäßigen Ordnung entspreche, sei nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. Gem. Art. 73 Nr. 7 GG habe zwar der Bund die Gesetzgebungskompetenz über die Telekommunikation, diese betreffe jedoch nur die technischen Voraussetzungen, deren Regelungen für einen geordneten Ablauf des Betriebs unerlässlich seien. § 15 a HSOG greife in diesen Regelungsgehalt nicht ein, sondern regele die präventive Gefahrenabwehr. Die rechtlichen Voraussetzungen einer Überwachungsmaßnahme seien von der Beteiligten zu 2) nicht zu überprüfen. Die Durchführung der Maßnahme gehöre zu ihren Aufgaben.

Mit ihrer weiteren, am 23.03.2005 eingegangenen weiteren Beschwerde hat die Beteiligte zu 2) ihr Ziel, eine Aufhebung des angefochtenen Überwachungsbeschlusses zu erreichen, weiterverfolgt. Sie hat vorgebracht, die Möglichkeit einer Beschwerde könne nicht mit dem bloßen Verweis auf § 110 I Nr. 1 TKG verneint werden. Ein Beschwerderecht der Telekommunikationsunternehmer sei in Bezug auf entsprechende Anordnungen gem. §§ 100 a, 100 b StPO allgemein anerkannt. Abgesehen davon sei die Pflicht, eine bestimmte Handlung vorzunehmen, eine belastende Maßnahme. Sie sei verpflichtet worden, in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses einzugreifen, dessen Wahrung ihr obliege. Die staatliche Verpflichtung zu rechtswidrigem Verhalten sei mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar. Ihre Inpflichtnahme könne auch nicht auf § 15 a HSOG gestützt werden, da sie ihren Sitz in Nordrhein-Westfalen habe.

Durch Verfügung der Vorsitzenden vom 15.08.2006 (Bl. 107 d. A.) ist die Beteiligte zu 2) darauf hingewiesen worden, dass Erledigung der Hauptsache mit Ablauf des 02.04.2006 eingetreten sei und die Fortsetzung eines in der Hauptsache erledigten Verfahrens zum Zwecke der Feststellung der Rechtswidrigkeit im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht vorgesehen sei. Ein tiefgreifender Grundrechtseingriff, der die Fortsetzung des Verfahrens ermöglichen würde, sei nicht erkennbar.

Die Beteiligte zu 2) macht hierzu nunmehr geltend, zwar sei die Erledigung in der Hauptsache offenkundig. Sie sei jedoch nicht nur in ihrem Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit betroffen, es werde ihr auch effektiver Rechtsschutz verwehrt, wenn das Gericht eine Fortsetzungsfeststellung verneine. Zwar sei hier die für den öffentlich-rechtlichen Bereich grundsätzlich bestehende Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte durchbrochen. Die formale Zuweisung des Verfahrens an die ordentliche Gerichtsbarkeit dürfe jedoch die Anwendung allgemeiner verwaltungsgerichtlicher Verfahrensgrundsätze aufgrund des Sachzusammenhangs mit dem öffentlichen Gefahrenabwehrrecht nicht von vornherein ausschließen. Dort sei ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse für diejenigen anerkannt, die durch die hoheitliche Maßnahmen in ihrer Handlungsfreiheit betroffen seien, sofern insbesondere die Gefahr der Wiederholung bestehe und die Geltendmachung von Rechtsmitteln zum Zeitpunkt des tatsächlichen Wiedereintritts eines vergleichbaren Falls keinen adäquaten oder rechtzeitigen Rechtsschutz gewährleiste. Vorliegend ergebe sich die Wiederholungsgefahr aus der bloßen Gesetzeslage in Hessen, die mit dem § 15 a HSOG im Rahmen des Gefahrenabwehrrechts eine Ermächtigungsgrundlage zur Telekommunikationsüberwachung vorsehe. Es könne hier nicht nur nicht ausgeschlossen werden, sondern sei auch unmittelbar zu befürchten, dass sie auch zukünftig von der Beteiligten zu 1) bzw. durch eine einem Antrag der Beteiligten zu 1) stattgebende amtsgerichtliche Anordnung zu solchen Handlungen verpflichtet werde.

Die Beteiligte zu 1) hält die weitere Beschwerde nicht für begründet. Die Beteiligte zu 1) bemerkt hierzu ergänzend, dass die Beteiligte zu 2) auch nicht nachgewiesen habe, dass durch die angeordnete Maßnahme Mehraufwendungen erforderlich geworden seien. Mit der Erledigung der Hauptsache sei das Rechtsschutzinteresse entfallen. Ein Fall gravierender Grundrechtsverletzung auf Seiten der Beteiligten zu 2) liege nicht vor. Soweit der amtsgerichtliche Beschluss im Betreff von einem €Verdacht der Bildung einer terroristischen Vereinigung ( § 129 a StGB)€ ausgehe, sei das nicht korrekt. Ein entsprechendes strafrechtliches Ermittlungsverfahren sei nicht eingeleitet worden. Es sei nicht um eine vorbeugende Überwachung der Telekommunikation des Betroffenen zur Verhinderung von Straftaten gegangen, was in Hessen nicht gewollt sei, sondern um die ganz konkrete Abwehr einer gegenwärtigen Gefahrensituation.

Die weitere Beschwerde hat keinen Erfolg. Da sich die Anordnung des Amtsgerichts durch Fristablauf erledigt hat, ist die Erledigung der Hauptsache eingetreten, was die Beteiligten auch nicht in Abrede stellen. Dies führt im Regelfall zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels (Keidel/ Kuntze/ Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 19 Rn 94). Die Fortsetzung eines in der Hauptsache erledigten Rechtsmittels zum Zweck der Feststellung der Rechtswidrigkeit ist im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, dem auch die hier angefochtene Maßnahme unterliegt (§§ 15 a, 39 HSOG), nicht vorgesehen. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2) kommt eine entsprechende Anwendung der Sonderregelungen zur Überprüfung von Verwaltungsakten nicht in Betracht (Keidel/ Kuntze/ Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 19 Rn 86; im Ergebnis auch OLG Zweibrücken, NJW 2005, 2625 ff zum RHPfPOG). Die von der Beteiligten zu 2) angesprochene Fortsetzungsfeststellung dient der Überprüfung von Verwaltungsakten, während es vorliegend um die Überprüfung einer richterlichen Maßnahme geht.

Zwar kann trotz Erledigung des Rechtsschutzziels aufgrund des Grundrechts auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt (Art. 19 IV GG) bei tatsächlich erledigten tiefgreifenden Grundrechtseingriffen eine nachträgliche gerichtliche Überprüfung geboten sein, sofern das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtswidrigkeit fortbesteht und nach Art. 19 IV GG schutzwürdig ist. Dabei ist es mit der durch Art. 19 IV GG sowie durch Art. 20 III GG in Verbindung mit Art. 2 I GG verbürgten Effektivität des Rechtsschutzes grundsätzlich vereinbar, ein Rechtschutzinteresse nur so lange als gegeben anzusehen, wie eine gegenwärtige Beschwer ausgeräumt, einer Wiederholungsgefahr begegnet oder eine fortwirkende Beeinträchtigung beseitigt werden kann. Darüber hinaus kann ein Feststellungsinteresse vor allem bei schwerwiegenden, tatsächlich aber nicht mehr fortwirkenden Grundrechtseingriffen fortbestehen (BVerfG, Beschluss vom 31.10.2005, 2 BvR 2233/04, Jurisdok.; Keidel/ Kuntze/ Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 19 Rn 86 jew. m. w. N.).

Solche Beeinträchtigungen sind vorliegend nicht feststellbar. Eine schwerwiegende Grundrechtsbeeinträchtigung (Art. 2, 12 GG) der Beteiligten zu 2) ist nicht ersichtlich, denn die Bekanntgabe der angeforderten Daten ist unter bestimmten von der Beteiligten zu 2) im übrigen auch nicht in Frage gestellten gesetzlichen Bedingungen Teil ihres Geschäftsbetriebs (§§ 110 ff TKG). Soweit die Beteiligte zu 2) geltend macht, nicht dem Regelungsbereich des § 15 a HSOG zu unterliegen, ist daran zutreffend, dass hessische Polizeidienststellen grundsätzlich keinen Zugriff auf außerhalb Hessens liegende Server oder sonstige Einrichtungen haben dürften (Graulich, Die Novellierung des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Jahr 2004, NVWZ 2005, 271 ff). Darum geht es hier aber nicht, denn die Beteiligte zu 2) verfügt nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Beteiligten zu 1) über Netzkomponenten in Hessen und bietet diese Dienste in Hessen an, so dass mangels anderer Angaben auch davon auszugehen ist, dass die Beteiligte zu 2) auch von Hessen aus die Überwachung sicherstellen konnte.

Die Beteiligte zu 2) ist auch nicht aufgrund einer verfassungswidrigen Norm zur Leistung verpflichtet worden. Der Senat stimmt der Auffassung der Beteiligten zu 2) nicht zu, dass der hessische Gesetzgeber für die in § 15a HSOG normierte Überwachungsregelung keine Gesetzgebungskompetenz gehabt habe. Zwar hat der Bundesgesetzgeber abschließend von seiner Gesetzgebungsbefugnis aus Art. 74 I Nr. 1 GG Gebrauch gemacht, die Verfolgung von Straftaten durch Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung zu regeln, weswegen die Länder nicht befugt sind, die Polizei zur Telekommunikationsüberwachung zum Zweck der Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten zu ermächtigen (BVerfGE 113, 348 ff). Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten wollte der hessische Gesetzgeber aber erklärtermaßen mit der durch § 15a HSOG geschaffenen Möglichkeit zur Datenerhebung nicht treffen. In Hessen soll die Telekommunikationsüberwachung nach der Gesetzesbegründung lediglich der Abwehr unmittelbar bevorstehender Gefahren für bestimmte hochwertige Rechtsgüter (Leib, Leben oder Freiheit einer Person) dienen, wobei die Maßnahme zur Gefahrenabwehr unerlässlich sein muss (Hessischer Landtag, Drucksache 16/2352). § 15 a I HSOG hält sich damit in einem Rahmen, den das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Rasterfahndung (BVerfG, NJW 2006, 1939 ff) als Eingriffsmöglichkeit angesehen hat. Eine Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz kann, da die Eingriffsnorm bestimmt genug und jedenfalls eine verfassungskonforme Auslegung möglich ist, nicht angenommen werden. Eine andere Frage ist es, ob es in diesem grundrechtsintensiven Bereich wünschenswert gewesen wäre, dass der Landesgesetzgeber präzisere gesetzliche Vorgaben für die Anwendung macht, um so der Gefahr unverhältnismäßiger Grundrechtseingriffe vorzubeugen (vgl. Graulich, Die Novellierung des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Jahr 2004, NVwZ 2005, 271 ff, 273; Kramer, Das €modernste Polizeigesetz aller Länder€, VR 2005, 186 ff, 188, 189).

Soweit die Beteiligte zu 2) rügt, dass es der Anordnung an einem eindeutigen Adressaten fehle, bedarf diese Rüge nach der Erledigung der Sache keiner richterlichen Kontrolle mehr. Die Beteiligte zu 2) hat diesem Umstand nach eigenem Bekunden auch keine größere Bedeutung mehr zugemessen und die angeordnete Maßnahme umgesetzt.

Schließlich hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht ein durchgreifendes Beschwerderecht der Beteiligten zu 2) verneint. Die Beteiligte zu 2) ist kraft Gesetzes (§§ 110 ff TKG, 15a HSOG) zur Ausführung der richterlich angeordneten Überwachungsmaßnahmen verpflichtet. Die Gefährdungsbewertung oblag der zuständigen Polizeibehörde und dem zuständigen Richter. Die Beteiligte zu 2) hat keinen Anspruch auf eine Überprüfung im Rechtsmittelzug sofern ihre Gefährdungsbewertung nicht mit der richterlichen Anordnung übereinstimmt.

Ob hier etwas anderes zu gelten hätte, wenn alle Grundlagen fehlten und es sich um eine offensichtlich willkürliche Maßnahme handelte, kann dahinstehen, denn darum geht es vorliegend bei dem von dem Beteiligten zu 1) vorgelegten Sachverhalt nicht. Die Anordnung wird insbesondere nicht dadurch willkürlich, dass der Amtsrichter eine strafrechtliche Wertung € Verdacht der Bildung einer terroristischen Vereinigung - in den Anordnungsbeschluss hat einfließen lassen, die mit der Einschätzung des Beteiligten zu 1) nicht übereinstimmt. Zwar soll § 15a HSOG nach dem Willen des Landesgesetzgebers nicht für eine Überwachung zur Bekämpfung von Straftaten im Vorfeld einer konkreten Gefahr eingesetzt werden, so dass es insoweit auch wünschenswert gewesen wäre, wenn der Amtsrichter keine Vermischung vorgenommen hätte. Daraus erwächst der Beteiligten zu 2) aber kein Beschwerderecht.

Soweit die Beteiligte zu 2) vorbringt, im strafrechtlichen Bereich sei das Beschwerderecht des Telekommunikationsunternehmens anerkannt, ist das in dieser Form nicht zutreffend. Es ist vielmehr nicht abschließend geklärt, ob und in welchem Umfang die gem. § 100b III StPO zur technischen Mitwirkung verpflichteten Betreiber die Maßnahme anfechten können (Löwe- Rosenberg- Schäfer, 25. Aufl. § 100b StPO Rn 49). Den TK-Netzbetreibern wird lediglich zugestanden, sich gegen fehlerhafte Überwachungsanweisungen zur Wehr zu setzen, soweit es um die technische Umsetzung der Überwachungsanordnung geht. Das betrifft insbesondere die Frage, welche Mitteilungen aufgrund der Anordnung verlangt werden können. Dabei handelt es sich insgesamt um Beanstandungen, die unmittelbar die Sphäre des jeweiligen TK-Netzbetreibers anbelangt. Darunter fallen aber nicht Beanstandungen, die sich aus dem möglichen Eingriff in fremde Rechte € hier des bzw. der Betroffenen € ergeben.

Allgemein wird angenommen, dass dem Betreiber ein umfassendes Anfechtungsrecht, das auch Angriffe hinsichtlich des Tatverdachts und der Verhältnismäßigkeit bezüglich des Eingriffs gegenüber dem Betroffenen umfasst, nicht zusteht (Löwe- Rosenberg- Schäfer, 25. Aufl., § 100b StPO Rn 49; Nack in Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl., § 100b Rn 7; Bock in Beck'scher TKG-Kommentar, § 110 Rn 33; LG Bielefeld, MMR 2004, 702 ff; LG Bremen, StV 1999, 307 ff). Auch der Ermittlungsrichter beim Bundesgerichtshof hat den zur Ausführung der Maßnahme verpflichteten Betreibern die Befugnis abgesprochen, die Wirksamkeit der Anordnung der Telekommunikationsüberwachung anzugreifen (BGH MMR, 1999, 99 ff mit zust. Anm. von Bär).

Dem ist auch für den vorliegenden Fall zuzustimmen. Allerdings tritt im vorliegenden Fall, wo es sich um eine beendete Maßnahme handelt, nicht so sehr das Argument der ansonsten befürchteten Vollziehungsverzögerung in den Vordergrund. Vielmehr stellt der Senat im Wesentlichen darauf ab, dass es keine Grundlage dafür gibt, dem Telekommunikationsunternehmen ein Recht zuzuerkennen unter Wahrnehmung der Interessen des zu Überwachenden eine inhaltliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der ergangenen Anordnung zu erreichen. Art. 10 GG, in den durch alle Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen eingegriffen wird, schützt die Vertraulichkeit der individuellen Kommunikation, wenn diese wegen der räumlichen Distanz zwischen den Kommunikationsbeteiligten auf eine Übermittlung durch andere angewiesen ist und deshalb in besonderer Weise dem Zugriff Dritter € insbesondere staatlicher Stellen offen steht (Dreier-Hermes, Grundgesetzkommentar, 2. Aufl., Art 10 Rn 15). Das Fernmeldegeheimnis hat die Beteiligte zu 2) zwar auch zu wahren (§ 88 TKG). Daraus lässt sich aber kein Recht ableiten, stellvertretend für den Betroffenen, der zu diesem Zeitpunkt regelmäßig von der Maßnahme noch nichts weiß, vor Gericht darüber zu streiten, ob die Maßnahme dem Betroffenen gegenüber unrechtmäßig ist oder nicht. Im Gegenteil hat der Netzbetreiber keinen Anspruch darauf, die näheren Umstände zu erfahren, die eine Überwachungsanordnung notwendig erscheinen lassen (vgl. LG Stuttgart, NJW 2001, 455 ff m. Anm. von Bär). Es genügt, wenn die Überwachungsanordnung formgerecht insoweit mitgeteilt wird, wie es erforderlich ist, um ihm die Erfüllung seiner Verpflichtung zu ermöglichen (vgl. § 10 Art. 10- G). Dies erfordert das Grundrecht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 I i. v. m. Art. 1 I GG). Im Verlauf der Überwachung dürfen Mitarbeiter des Telekommunikationsunternehmens auch nur für technische Verrichtungen herangezogen werden; mithören dürfen sie die Gespräche regelmäßig nicht (Nack in Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl. § 100b Rn 7). Entsprechendes gilt für die gespeicherten Verbindungsdaten hinsichtlich des Rechts des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung bzw. dem Grundrecht aus Art. 13 I GG (vgl. zum Grundrechtsschutz des Betroffenen insoweit BVerfG, NJW 2006, 976 ff). Auf die Frage, ob die richterliche Anordnung hinsichtlich des Betroffenen rechtmäßig war, kann es deshalb hier im Verhältnis zur Beteiligten zu 2) nicht ankommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a I 2 FGG; die Wertfestsetzung auf §§ 131 II, 30 II KostO.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 30.11.2006
Az: 20 W 128/05