Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 21. Januar 2005
Aktenzeichen: 13 A 697/04

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 21.01.2005, Az.: 13 A 697/04)

Tenor

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. November 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 4.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

Der allein auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils, soweit es Ziffer 5 c des angefochtenen Bescheids aufhebt. Richtigkeitszweifel in diesem Sinne können nur zur Berufungszulassung führen, wenn sie sich auf das Entscheidungsergebnis beziehen, nicht auf die vorinstanzlichen Entscheidungsgründe im Einzelnen. Wegen eines Entscheidungsergebnisses, das im Zulassungsverfahren erkennbar der Berufung standhalten würde, bedarf es nicht der Durchführung der Berufung. Das ist hier der Fall.

Gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. kann die Regulierungsbehörde die Durchführung eines Rechtsgeschäfts untersagen, das ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält. Vorliegend dürften bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Eröffnung des Handlungsermessens der Behörde nicht gegeben sein, jedenfalls aber liegt ein Ermessensfehler vor. Ausgehend von der Formulierung der o. a. Vorschrift ... Rechtsgeschäft, das ein anderes ... Entgelt "enthält" ... ist Voraussetzung für eine Untersagungsverfügung, dass im Vertrag für dieses Rechtsgeschäft, das auch eine einzelne Leistung des regulierungsunterworfenen Unternehmens innerhalb eines mehrere Leistungen umfassenden Vertrags sein kann, überhaupt ein Entgelt vereinbart ist. Fehlt es an dem, kann die die Leistung erbringende Partei ein Entgelt zunächst nicht beanspruchen und zwangsläufig von keinem genehmigten Entgelt abweichen. Richtig ist zwar, dass im vorliegenden Fall der Grund für das Fehlen einer Entgeltregelung in einem Dissens unter den Vertragspartnern zu sehen ist. Dieser Dissens hat jedoch nur zur Folge, dass die Vertragspartner ein Entgelt für die hier zu betrachtende Leistung nachverhandeln und vereinbaren oder von dritter Seite bestimmen lassen müssen. Ein solches nachvereinbartes Entgelt zöge allerdings die Pflicht zur Genehmigung dieses Entgelts durch die Regulierungsbehörde nach sich und eröffnete erst dann bei gegebenem Anlass, nämlich bei Abweichen des tatsächlich verlangten vom genehmigten Entgelt, eine Untersagungsverfügung nach § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. Wollte man entgegen den obigen Ausführungen allein wegen der theoretischen Möglichkeit eines Entgeltverlangens der Klägerin für ihre im Entstörungsfall auf sie zukommenden Leistungen trotz fehlender Entgeltvereinbarung und demgemäß fehlender Entgeltgenehmigung die Tatbestandsseite des § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. als gegeben ansehen,

vgl. hierzu Mannssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 29 Rdn. 9,

wäre im vorliegenden Rechtsstreit das Einschreiten der Regulierungsbehörde im Wege der Untersagungsverfügung gleichwohl, und zwar auf der Ermessensseite fehlerhaft. Denn auch für ein Einschreiten nach § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. muss zumindest ein durch das regulierungsunterworfene Unternehmen gesetzter Anlass vorliegen. Es ist von der Beklagten nicht dargelegt, dass die Klägerin im konkreten "Rechtsgeschäft" die Entgeltgenehmigungspflicht ignoriert und ein nicht vereinbartes und demgemäß nicht zur Genehmigung gestelltes Entgelt gleichwohl am Markt durchzusetzen versucht hätte oder ein derartiges Verhalten konkret beabsichtigte. Die Klägerin kann beanspruchen, von im Ergebnis prophylaktischen Untersagungsverfügungen der Regulierungsbehörde frei zu bleiben, wenn sie für ein Einschreiten keinen konkreten Anlass gegeben hat.

Vgl. zur ähnlichen Problematik des Anfangsverdachts für Maßnahmen nach § 72 Abs. 1 TKG a.F. OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2003 - 13 B 2130/02 -.

Auf die Ausführungen der Beklagten zur Begründung eines Ermessensfehlers wegen einer Gleichsetzung von Störungsbeseitigung und Buchführungs-Ersteintragung durch das Verwaltungsgericht kommt es nicht an.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG a. F., § 72 Abs. 1 GKG n. F.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 21.01.2005
Az: 13 A 697/04