Oberlandesgericht Celle:
Urteil vom 9. Juli 2015
Aktenzeichen: 13 U 17/15

(OLG Celle: Urteil v. 09.07.2015, Az.: 13 U 17/15)

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 18. Dezember 2014 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:

Der Verfügungsbeklagten wird bei Vermeidung eines für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.0000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, untersagt, für das Arzneimittel €A. A.-I. N€ mit folgenden der Aussagen zu werben oder werben zu lassen,

(1) €das pflanzliche Antibiotikum€, wenn dies geschieht wie aus der Anlage A ersichtlich,

(2) einer vorbeugenden Wirkung gegen Infekte, wenn dies geschieht wie in Anlage B ersichtlich.

Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Verfügungskläger zu 40 % und die Verfügungsbeklagte zu 60 % zu tragen.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 30.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Verfügungskläger, ein Selbstkontrollorgan der pharmazeutischen Industrie in der Rechtsform des eingetragenen Vereins, nimmt die Verfügungsbeklagte, ein pharmazeutisches Unternehmen, im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung von Werbung im Zusammenhang mit ihrem Internetauftritt in Anspruch.

Die Verfügungsbeklagte ist Herstellerin des apothekenpflichtigen Arzneimittels A. A.-I. N, das nach den einschlägigen Fachinformationen (mehrfach vorgelegt, etwa als Anlage ASt 2, Bl. 16 ff. GA I, oder Bl. 468 ff. GA III) zur Besserung von Beschwerden bei akuten entzündlichen Erkrankungen der Bronchien, Nebenhöhlen und ableitenden Harnwege zugelassen ist. Die Verfügungsbeklagte bewirbt das Arzneimittel als €pflanzliches Antibiotikum€ gegen Bakterien und Viren und gibt im Rahmen weiterer auf der Internetseite zugänglicher Informationen unter der Überschrift €Anwendungsgebiete€ dessen vorbeugende Wirkung bzw. die seiner Inhaltsstoffe gegen Infekte an (vgl. Anlagen A und B, Bl. 12, 13 GA I, sowie Anlagen ASt 3 und ASt 6, Bl. 27 und 37 GA I).

Dies hält der Verfügungskläger für unzulässig und irreführend, mithin für wettbewerbswidrig. Er macht geltend, die Werbung erzeuge beim Verbraucher die unzutreffende Vorstellung, das - auf der Basis der Wirkstoffe der Kapuzinerkresse und des Meerrettichs konzipierte - Produkt wirke wie die bekannten chemisch definierten Antibiotika, was jedoch nicht zutreffe, weil es - insoweit unstreitig - lediglich eine Verbesserung der Symptome und keine kausale Behandlung der Erkrankung bewirke. Zur vorbeugenden Anwendung von Infekten sei das Medikament, ebenfalls unstreitig, nicht zugelassen.

Der Verfügungskläger hat beantragt,

es der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu verbieten, für das Arzneimittel A. A.-I. N zu werben oder werben zu lassen mit der Auslobung

1. €das pflanzliche Antibiotikum€2. einer vorbeugenden Wirkung gegen Infekte,

insbesondere wenn dies bzgl. Ziff. 1 geschieht, wie aus Anlage A ersichtlich, und bzgl. Ziff. 2, wie aus Anlage B ersichtlich.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte hat bestritten, dass die Werbung nicht mit der Wirklichkeit übereinstimme. Antibiotika würden lediglich nach ihrer antibakteriellen Wirksamkeit definiert. In Wissenschaft und Literatur habe sich der Begriff des €pflanzlichen Antibiotikums€ etabliert. Auch der allgemeine Sprachgebrauch verstehe Antibiotika in einem umfassenderen Sinn, nämlich als Arzneimittel zur Behandlung bakterieller Infektionskrankheiten. Die Werbung beschränke sich überdies auf unkomplizierte Infekte. Eine prophylaktische Wirkung des Arzneimittels sei bereits den Fachinformationen zu entnehmen.

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung in dem begehrten Umfang erlassen. Der Verfügungsgrund werde vermutet. Der Verfügungsklägerin stehe auch ein Verfügungsanspruch gem. § 3, § 4 Nr. 11, § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 UWG i. V. m. § 3 Satz 2 Nr. 1 und § 3a Satz 2 Heilmittelwerbegesetz (HWG) zu. Mit der Infekten vorbeugenden Wirkung des Produkts habe die Verfügungsbeklagte bereits deshalb nicht einschränkungslos werben dürfen, weil das Anwendungsgebiet für A. nach der Fachinformation auf eine Besserung von Beschwerden bei akuten entzündlichen Erkrankungen der Bronchien, Nebenhöhlen und ableitenden Harnwege beschränkt gewesen sei, weshalb ein Verstoß gegen § 3a Satz 2 HWG vorliege. Die Werbung sei in dieser Form überdies irreführend, denn das Präparat habe nach eigenem Vorbringen der Verfügungsbeklagten keine allumfassende Wirkung, was der werbenden Darstellung indes nicht mit der gebotenen Klarheit zu entnehmen sei. Vielmehr werde der Eindruck vermittelt, die vorbeugende Wirkung stehe neben den übrigen aufgezählten Anwendungsbereichen. Die Werbung mit dem Begriff €das pflanzliche Antibiotikum gegen Bakterien und Viren€ sei gem. § 3 HWG bereits deshalb unzulässig, weil in dem Werbetext keine Einschränkung auf die Anwendungsgebiete aufgenommen worden sei, weshalb der Eindruck entstehe, A. könne bei bakteriellen oder viralen Infekten jedweder Art eine Wirkung entfalten. Eine solche behaupte die Verfügungsbeklagte selbst nicht. Es bedürfe keiner Entscheidung, ob die Bezeichnung €pflanzliches Antibiotikum€ wissenschaftlich abgesichert sei. Gleichwohl liege ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor, weil die Bezeichnung nach dem Verständnis des durchschnittlichen Verbrauchers irreführend sei. Die Kammermitglieder verstünden die Werbung übereinstimmend so, dass A. auf die gleiche Weise wie ein €klassisches€ verschreibungspflichtiges Antibiotikum wirke und das gleiche therapeutische Ergebnis erziele.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Dagegen wendet sich die Verfügungsbeklagte mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Abweisungsantrag weiterverfolgt. Sie beanstandet die Fassung des landgerichtlichen Tenors schon wegen des €insbesondere€-Zusatzes als zu weitgehend und wiederholt und vertieft im Übrigen ihr erstinstanzliches Vorbringen zu der Wirkung eines pflanzlichen Antibiotikums, insbesondere des Produkts A., sowie zu dem von ihr für richtig gehaltenen wissenschaftlichen und €landläufigen€ Verständnis der Bezeichnung €pflanzliches Antibiotikum€. Weiter sei die vorbeugende Wirkung des Arzneimittels belegt, wie sich aus den in der Fachinformation erwähnten Studien ergebe. Die Verfügungsbeklagte dürfe mit allen Produkteigenschaften werben, die Gegenstand der Fachinformation seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 9. März 2015 (Bl. 448 ff. GA III) sowie den Schriftsatz vom 20. April 2015 Bezug genommen.

Sie beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Verfügungskläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Verfügungsbeklagten hat teilweise Erfolg. Der auf dem Antrag des Verfügungsklägers beruhende Tenor des landgerichtlichen Urteils ist zu weitgehend, weil er auch zulässige Formen der Werbung verbieten würde. Es lässt sich aber feststellen, dass die inkriminierte Werbung in der konkret aus den Anlagen A und B ersichtlichen Form wettbewerbswidrig ist.

1. Der Verfügungskläger, ein Verband im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, hat einen Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte gem. § 8 Abs. 1, § 3, § 4 Nr. 11, § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3 Satz 2 Nr. 1 und 2 lit. a) HWG in Bezug auf die in Anlagen A und B abgebildete Werbung hinreichend glaubhaft gemacht (§ 294 ZPO).

a) Die geltend gemachten Unterlassungsanträge und der darauf beruhende Urteilsausspruch sind entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO).

Der Antrag einer Unterlassungsklage muss sich möglichst genau an die konkrete Verletzungsform anpassen und deren Inhalt und die Umstände, unter denen ein Verhalten untersagt werden soll, so deutlich umschreiben, dass sie in ihrer konkreten Gestaltung zweifelsfrei erkennbar sind (BGH, Urteil vom 3. Februar 1976 - VI ZR 23/72, GRUR 1977, 114, 115, juris Rn. 17). Eine unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform liegt dann vor, wenn der Klagantrag die Handlung abstrakt beschreibt, sie aber mit einem €wie€-Zusatz konkretisiert (BGH, Urteil vom 7. April 2011 - I ZR 34/09, WRP 2011, 873, juris Rn. 17). Die abstrakte Kennzeichnung hat dabei die Funktion, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die als €kerngleiche€ Handlungen von Verbot erfasst sein sollen (BGH GRUR 2006, 164, Urteil vom 2. Juni 2003 - I ZR 252/02, juris Rn. 14; Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749, juris Rn. 36). Auch der €insbesondere€-Zusatz stellt lediglich klar, welche konkreten Verletzungsformen das abstrakt gefasste Verbot in erster Linie erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 - I ZR 95/05, GRUR 2008, 114 ff., juris Rn. 15). Er führt weder zu einer Einschränkung noch zu einer Erweiterung des Antrags, sondern stellt nur eine Auslegungshilfe dar, dient mithin der Erläuterung des in erster Linie beantragten abstrakten Verbots (BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 31/10, GRUR 2012, 945 ff., juris Rn. 22).

Der im Ergebnis auf ein abstraktes und umfassendes Verbot gerichtete Antrag des Verfügungsklägers ist ausreichend bestimmt.

Im Übrigen versteht der Senat den auf eine Unterlassung von Werbung mit der €Auslobung€ bestimmter Eigenschaften des Produkts gerichteten Antrag so, dass damit nicht eine Auslobung im Sinne von § 657 BGB gemeint war, sondern lediglich die werbliche Anpreisung als solche, wie der Verfügungsklägervertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat. Dementsprechend hat der Senat den Tenor insoweit abweichend formuliert.

b) Der Antrag geht aber in der Sache zu weit. Die Verfügungsbeklagte macht mit Recht geltend, dass das Wort €insbesondere€ nicht die konkrete Verletzungsform bezeichnet, sondern für ein Beispiel steht und der auf dem Antrag des Verfügungsklägers beruhende landgerichtliche Unterlassungstenor im Ergebnis zu weit gehend ist, weil die Werbeaussagen danach in jedwedem Zusammenhang verboten wären.

Ist der Antrag gegen ein von der konkreten Verletzungsform losgelöstes Verhalten gerichtet, müssen, damit der Antrag auf ganzer Linie Erfolg haben kann, ggf. Einschränkungen in den Antrag und entsprechend in den diesem stattgebenden Urteilstenor aufgenommen werden, um von einem weit gefassten Verbot etwa erlaubte Verhaltensweisen auszunehmen. Dementsprechend müssen die Umstände, unter denen die Verhaltensweise ausnahmsweise erlaubt ist, so genau beschrieben werden, dass im Vollstreckungsverfahren erkennbar ist, welche konkreten Handlungen von dem Verbot ausgenommen werden (BGH, Urt. v. 18. Okt. 2012 - I ZR 137/11, GRUR 2013, 409 ff., juris Rn. 21). Dies ist hier nicht geschehen. Allerdings kann in dem Antrag des Verfügungsklägers ein sog. €unechter Hilfsantrag€ in der Weise erblickt werden, dass der Anspruchsteller dann, wenn er mit dem abstrakt formulierten Verbot nicht durchdringt, jedenfalls die Unterlassung des konkret formulierten Verhaltens begehrt (BGH, Urteil vom 2. Februar 2012, a. a. O., m.w.N.). Nur in Bezug auf Letzteres ist der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung begründet.

aa) Die Werbung für A. A.-I. N mit der Aussage, €das pflanzliche Antibiotikum gegen Bakterien und Viren€ (Anlage A) ist irreführend gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG, § 3 Satz 1 Nrn. 1 und 2 lit. a) HWG, weil sie von einem rechtlich beachtlichen Teil der angesprochen Verbraucher dahin verstanden wird, dass es in einem umfassenden Anwendungsbereich ebenso wirksam ist wie ein €klassisches€ verschreibungspflichtiges Antibiotikum.

(1) Dabei ist - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - auf das Verständnis des durchschnittlichen Verbrauchers abzustellen, an den sich die Werbung für das rezeptfrei erhältliche Arzneimittel richtet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Beurteilung eines Wettbewerbsverstoßes das Verkehrsverständnis des angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen kritischen Durchschnittsverbrauchers maßgeblich (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 113/10, WRP 2012, 75, juris Rn. 14; Urteil vom 24 Juli 2014 - I ZR 221/12, WRP 2014, 1184, juris Rn. 33). Gehören die Mitglieder des erkennenden Gerichts zu dem angesprochenen Verkehrskreis, darf der Tatrichter aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung den Sachverhalt selbst beurteilen und eine bestimmte Verkehrsauffassung bejahen (BGH, Urteil vom 1. April 1993 - I ZR 136/91, GRUR 1993, 677, 678, juris Rn. 31; Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, GRUR 2004, 244, 245, juris Rn. 18).

Die konkrete Werbeaussage ist hier schon deshalb irreführend, weil der durchschnittlichen Verbraucher von einer umfassenden antibakteriellen Wirkung gegen jegliche Bakterien und Viren ausgehen wird, die das Mittel unstreitig nicht hat. Darüber hinaus liegt es, anders als die Verfügungsbeklagte meint, ausgesprochen nahe, dass sich der durchschnittliche Verbraucher aufgrund der Werbung irrig einen Einsatzbereich des Arzneimittels wie bei einem €klassischen€ Antibiotikum vorstellen und er annehmen wird, A. A.-I. N werde Infekte ähnlich wie ein verschreibungspflichtiges Antibiotikum bekämpfen. Dies indiziert wiederum die Gefahr, dass die angesprochenen Personen sich auch in Fällen, in denen dies nicht angezeigt ist, selbst therapieren, anstatt sich in ärztliche Behandlung zu begeben. Dass - so die Verfügungsbeklagte - generell die Gefahr bestehend mag, dass ein Arzneimittel bei einer Selbstdiagnose keine oder nur unzureichende Wirkung zeige, spielt demgegenüber keine Rolle. Denn es geht nicht darum, dass ein Verbraucher eigenmächtig ein Arzneimittel falsch anwendet, sondern er durch die Beschreibung davon abgehalten werden kann, einen Arzt überhaupt erst aufzusuchen. Die Art und Weise, in der die Verfügungsbeklagte für ihr Produkt wirbt, ist jedenfalls geeignet, Missverständnisse und eine darauf beruhende - ggf. unzureichende - Selbsttherapie zu fördern. Soweit die Verfügungsbeklagte auf die dem Schriftsatz vom 20. April 2015 beigefügten Gebrauchsinformationen (Anlage AG 18, Bl. 516 ff. GA III) Bezug nimmt, wonach empfohlen wird, bei über einen bestimmten Zeitraum hinaus anhaltenden Beschwerden (Atemwegsinfekte: eine Woche; Harnwegsinfekte: fünf Tage) und bestimmten näher beschriebenen Symptomen einen Arzt aufzusuchen, sind diese für die Beurteilung der Werbung, die den Absatz des Arzneimittels fördern soll, nicht maßgeblich, denn diese Informationen werden - wenn überhaupt - erst nach Erwerb des Produkts wahrgenommen. Die Argumentation der Verfügungsbeklagten, die Verschreibungspflicht von herkömmlichen Antibiotika beruhe allein darauf, dass die Gefahr von Resistenzen bestehe, die bei dem Arzneimittel A. A.-I. N von vornherein nicht aufträten, überzeugt ebenfalls nicht. Selbst wenn dies so wäre, gälte es gleichwohl zu vermeiden, dass der Verbraucher das Arzneimittel in dem Glauben erwirbt, es habe die Wirkung eines herkömmlichen Antibiotikums, anstatt seine Erkrankung ärztlich behandeln zu lassen.

Insbesondere liegt es nahe, dass ein rechtlich erheblicher Teil der Verbraucher sein Augenmerk auf die Eigenschaft des Arzneimittels als €Antibiotikum€ richten und dabei nicht zwischen einem pflanzlichen und einem synthetischen Produkt unterscheiden wird. Selbst wenn - wie die Verfügungsbeklagte vorträgt - auch synthetische Antibiotika nicht alle gleich wirken und es mildere und stärkere Präparate gibt, die unterschiedliche Einsatzgebiete haben, darf nicht übersehen werden, dass solche Medikamente verschreibungspflichtig sind und gezielt zur Bekämpfung bestimmter Erkrankungen vom behandelnden Arzt ausgesucht und eingesetzt werden, während das hier in Rede stehende €pflanzliche Antibiotikum€ nicht verschreibungspflichtig ist und daher von jedermann zur Eigentherapie erworben werden kann. Der Verbraucher wird auch eine Unterscheidung von milderen oder stärkeren Präparaten nicht ohne weiteres vornehmen, sondern sich von der plakativen Bezeichnung €Antibiotikum€ leiten lassen und annehmen, dadurch werde seine Erkrankung wirksam geheilt werden können.

Allein der Hinweis auf die pflanzliche Herkunft von A. A.-I. N genügt nicht, um den Durchschnittsverbraucher annehmen zu lassen, es handele sich um ein €milderes€ Arzneimittel, das nur bei €harmloseren€ Infekten einsetzbar ist. Er wird keine detaillierten Kenntnisse über die chemische und biologische Zusammensetzung von Arzneimitteln und Medikamenten und ihre Wirkungsweise haben. Auch der Umstand, dass das Präparat nicht verschreibungspflichtig ist, impliziert als solches nicht zwingend eine von vornherein eingeschränkte Einsetzbarkeit und Wirksamkeit. Dass dem Durchschnittsverbraucher Veröffentlichungen in Literatur und Internet bekannt sind, die sich mit €pflanzlichen Antibiotika€ und deren Einsatzbereichen beschäftigen, ist fernliegend. Es lässt sich daher nicht der Rückschluss ziehen, es bestehe ein differenziertes Bewusstsein in der Bevölkerung über die unterschiedlichen Formen von antibakteriellen Wirkstoffen, ihren Anwendungsgebieten und ihrer Wirkungsweise. Der durchschnittliche Verbraucher hat gerade keine vertieften wissenschaftlichen Kenntnisse über Antibiotika, sondern wird darunter ein Produkt verstehen, das im Regelfall geeignet ist, eine Infektionskrankheit wirksam und nachhaltig zu bekämpfen. Dass A. A.-I. N, dessen Wirkung auf den Eigenschaften der Meerrettichwurzel und des Kapuzinerkrauts beruht (vgl. Fachinformation, etwa Bl. 467 GA III), nicht mit einem durchschnittlichen herkömmlichen Antibiotikum vergleichbar ist, liegt schon deswegen auf der Hand, weil es gem. den Fachinformationen nur zur €Besserung von Beschwerden€ eingesetzt werden soll. Überdies heißt es in der von der Verfügungsbeklagten selbst vorgelegten Zeitschrift €Naturamed€, dass €Senföle bei bakteriellen Atemwegs- und Harnwegserkrankungen als gut verträgliche Alternative (Hervorhebung durch den Senat) zu Antibiotika infrage kommen können€ (vgl. Bl. 353 GA II). Auch dies zeigt, dass gerade zwischen Antibiotika im herkömmlichen Sinn und Alternativprodukten zu unterscheiden ist. Dies wird ferner dadurch gestützt, dass laut €Pschyrembel€ als dem führenden medizinischen Nachschlagewerk Antibiotika als antibakterielle Chemotherapeutika bezeichnet werden (vgl. Bl. 348 GA II).

Gerade mit Blick darauf, dass an die Richtigkeit und Klarheit einer Gesundheitswerbung strenge Anforderungen zu stellen sind, weil mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 62/11, GRUR 2013, 649 ff., juris Rn. 15; Urteil vom 3. Mai 2001 € I ZR 318/90, GRUR 2002, 182, 185), muss durch die Art und Weise der Werbung der Gefahr begegnet werden, dass der Verbraucher falsche Vorstellungen über Anwendungsbereich und Wirkung des erworbenen Medizinprodukts erhält.

(2) Allerdings darf nicht übersehen werden, dass sich der Begriff des €pflanzlichen€ Antibiotikums in der wissenschaftlichen und populärwissenschaftlichen Literatur durchaus wiederfindet. So ergibt sich aus der eingereichten Stellungnahme des Prof. Dr. F. von der Universität Heidelberg vom 28. Oktober 2014, dass eine Eingruppierung von pflanzlichen und tierischen Substanzen unter den Oberbegriff €Antibiotika€ zwar zunächst kritisch gesehen wurde, jedoch der Begriff €pflanzliche Antibiotika€ davon nicht betroffen war, sondern frühzeitig als eigenständige Gruppe betrachtet wurde. Die Verwendung des Begriffs €pflanzliches Antibiotikum€ sei daher - so Prof. Dr. F. - seit je her durch die grundlegenden wissenschaftlichen Daten in der sog. €antibiotischen Ära€ begründet und gerechtfertigt. Die antibakterielle Wirkung werde durch eine Vielzahl an Studien belegt und in der einschlägigen Literatur beschrieben (vgl. Bl. 328 f. GA II). Dem entspricht die Definition bei €Wikipedia€, auf die sich auch Prof. Dr. F. beruft, wonach im Vergleich zu der ursprünglichen Definition als niedermolekulare Stoffwechselprodukte von Pilzen oder Bakterien, die das Wachstum von anderen Mikroorganismen hemmen oder diese abtöten, heutzutage der Begriff €Antibiotikum€ weiter gefasst werde und man allgemein sowohl Stoffe biologischen Ursprungs als auch synthetisch hergestellte Chemotherapeutika als Antibiotika bezeichne. Außer im chemischen werde auch im biologischen Sinn die Definition weiter gefasst und beschränke den biogenen Ursprung der Antibiotika nicht nur auf Mikroorganismen wie Pilze und Bakterien, sondern umfasse auch Stoffe aus organisierten Lebewesen wie Pflanzen (vgl. Bl. 147 GA I).

Ferner gibt es Internetseiten und Ratgeberbücher, die sich explizit mit den sog. pflanzlichen Antibiotika befassen (vgl. etwa Nachweis auf Bl. 452 GA III, 359 ff. GA II).

Dies zugrunde gelegt, kann man ein generelles Verbot, mit dem Produkt als €pflanzliches Antibiotikum€ zu werben, nicht statuieren. Allerdings wird es bei einer entsprechenden Werbung maßgeblich darauf ankommen, den eingeschränkten Wirkungsgrad und Anwendungsbereich einschließlich der Abgrenzung zu den €herkömmlichen Antibiotika€, wie vorstehend erörtert, angemessen und für den Verbraucher ohne weiteres ersichtlich herauszustellen.

bb) Auch die Werbung mit der €vorbeugenden Wirkung€ des Arzneimittels ist nur in dem konkret verwendeten Kontext, nicht jedoch in jedwedem Zusammenhang als unzulässig anzusehen.

(1) Allerdings ist die von der Verfügungsbeklagten in Anlage B (Bl. 13 GA I) beworbene prophylaktische Wirkung des Präparats unklar und irreführend und verstößt daher gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG sowie gegen § 3 Satz 2 Nrn. 1, 2 lit. b HWG.

A. A.-I. N wird - wie bereits mit dem Namen angedeutet wird - mit der Werbeaussage €Anwendungsgebiete: €Vorbeugung gegen Infekte€ eine umfassende vorbeugende Wirkung beigelegt, die es nicht hat. Ein solch weites Verständnis der gewählten Formulierung, wie es bereits das Landgericht in Bezug auf die in der genannte Anlage beschriebenen Anwendungsgebiete der Kapuzinerkresse - €Atemwegsinfekte, Harnwegsinfektionen, Vorbeugung von Infekten€ - angenommen hat, ist nicht - wie die Verfügungsbeklagte meint - fehlgehend, sondern vielmehr ausgesprochen naheliegend. Der Darstellung in Anlage B ist gerade nicht mit der gebotenen Klarheit zu entnehmen, ob der Einnahme des Arzneimittels ungeachtet dessen, dass es nur bei bestimmten - konkret bezeichneten - Infekten indiziert ist, gleichwohl eine allgemeine vorbeugende Wirkung (etwa durch eine Stärkung des Immunsystems) zuzuschreiben oder das Produkt nur geeignet ist, den zuvor beschriebenen Krankheitsbildern entgegen zu wirken. Der unbefangene Leser wird gerade wegen des fehlenden Bezugs der prophylaktischen Eigenschaften der Kapuzinerkresse, um die es dort speziell geht, auf die zuvor aufgeführten Erkrankungen deren angepriesene vorbeugende Wirkung in einem allgemeineren Sinn verstehen. Hätte man die nur auf bestimmte Erkrankungen bezogene Prophylaxewirkung hervorheben wollen, hätte es sich aufgedrängt, die Formulierung €Vorbeugung vor diesen Infekten€ zu wählen.

Eine - allumfassende - prophylaktische Wirkung misst die Verfügungsbeklagte A. A.-I. N - worauf das Landgericht bereits hingewiesen hat - hingegen selbst nicht zu.

Es kommt daher - jedenfalls in diesem Zusammenhang - nicht mehr darauf an, dass gemäß Nr. 5.1 der Fachinformation klinische Studien eine gewisse vorbeugende Wirkung bei unkomplizierten rezidivierenden Harnwegsinfekten und Erkrankungen des Atemwegtraktes belegen. Denn diese Einschränkung hat die Verfügungsbeklagte bei der Präsentation ihres Produkts gerade nicht vorgenommen.

Soweit es um die vorstehend beschriebenen eingegrenzten vorbeugenden Eigenschaften, die dem Produkt bei Infektionen der Atem- und der Harnwege zugeschriebenen werden, geht, wird man der Verfügungsbeklagten indes nicht verbieten können, damit zu werben. Denn in den beigefügten Fachinformationen heißt es unter der Überschrift €pharmakologische Eigenschaften€ und dem Unterpunkt €klinische Studien€ zum einen, in einer doppelblinden Placebo-kontrollierten klinischen Studie seien 174 erwachsene Patienten randomisiert worden. Ziel der Studie sei die Prüfung der Wirksamkeit und Verträglichkeit von A. A.-I. N in der Prophylaxe von unkomplizierten, rezidivierenden Harnwegsinfekten im Vergleich zu Placebo nach Heilung einer akuten Exazerbation gewesen. Das Hauptzielkriterium, die Häufigkeit von Harnwegsinfekten, habe während der gesamten Studiendauer per €Protocol Analyse€ 45 % für die Wirkstoff- und 77 % für die Placebo-Gruppe mit einem statistisch signifikanten Behandlungsunterschied (p= 0,035) betragen. Zum anderen seien in einer prospektiven doppelblinden Placebo-kontrollierten klinischen Studie der Phase III 351erwachsene Probanden in drei Gruppen randomisiert und mit A. A.-I. N in der Dosierung 3x2 bzw. 2x2 Filmtabletten pro Tag behandelt worden. Ziel der Studie sei der Nachweis der Wirksamkeit und Sicherheit von A. A.-I. N in der Prophylaxe von Erkrankungen des Atemwegtraktes im Vergleich zu Placebo in einer 84-tägigen Behandlung von gesunden Probanden mit mindestens zwei akuten Atemwegsinfekten in der Anamnese gewesen. Die Behandlung mit 3x2 Filmtabletten pro Tag habe sich in Bezug auf das Hauptzielkriterium, die Häufigkeit des Auftretens von Erkältungsepisoden, der Placebo-Behandlung als signifikant überlegen gezeigt (vgl. Bl. 469 GA III). Mithin sind dem Produkt gewisse vorbeugende Effekte nicht abzusprechen.

Erkenntnisse, die sich aus den Fachinformationen ergeben, dürfen jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich für die Werbung verwandt werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 62/11, GRUR 2013, 649 ff., juris Rn. 15; Urteil vom 3. Mai 2001 € I ZR 318/90, GRUR 2002, 182, 185). Eine Irreführung in dem oben genannten Sinn kann dann nicht bejaht werden.

(2) Dem steht auch die Vorschrift des § 3a HWG nicht entgegen. Soweit das Landgericht darauf abgestellt hat, die Werbung mit der €vorbeugenden Wirkung€ sei (generell) schon wegen Verstoßes gegen § 3a Satz 2 HWG - eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG - zu verbieten, weil das Produkt dafür - unstreitig - nicht zugelassen sei, sondern lediglich zur Besserung akuter Beschwerden bei akuten entzündlichen Erkrankungen der Bronchien, Nebenhöhlen und ableitenden Harnwege (vgl. Anlage A 6, Bl. 160 GA I), teilt der Senat diese Ansicht nicht.

Gemäß § 3a HWG ist die Bewerbung eines Arzneimittels mit von der Zulassung nicht erfassten Anwendungsgebieten unzulässig (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 17. Dezember 2014 - 9 U 834/14, juris Rn. 24, 26, 31; KG, Urteil vom 13. März 2013 - 5 U 96/11, juris Rn. 15). Dabei ist der Begriff €Anwendungsbereich€ mit dem der €Indikation€ gleichbedeutend (KG, a. a. O., Rn. 12; OLG Koblenz, a. a. O., Rn. 25). Grundsätzlich zutreffend weist der Verfügungskläger daher darauf hin, dass die Werbung wie in Anlage B unzulässig sei, weil in Nr. 4.1. der Fachinformation als Anwendungsgebiete €Besserung von Beschwerden bei akuten entzündlichen Erkrankungen der Bronchien, Nebenhöhlen und ableitenden Harnwege€ genannt sind, nicht jedoch die Prophylaxe. In der in Anlage B abgedruckten Werbeanzeige wird die Wirkung des Arzneimittels zur €Vorbeugung von Infekten€ auch gerade unter der Überschrift €Anwendungsgebiete€ genannt. Dass dies nicht zulässig ist, ist unzweifelhaft.

Ein Verstoß gegen § 3a HWG liegt dagegen nicht vor, wenn lediglich zusätzliche Wirkungen eines Arzneimittels beschrieben werden und der ursächliche Zusammenhang dieser zusätzlichen Wirkungen mit der zugelassenen Indikation und das Fehlen einer eigenständigen Indikation verdeutlicht wird (OLG Koblenz, a. a. O., Rn. 26; Brixius, in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 4. Aufl., § 3a Rn. 26). Dies ist bei der inkriminierten Form der Werbung zwar nicht der Fall. Es ist aber ohne weiteres denkbar, dass die durch Studien belegte vorbeugende Wirkung von A. A.-I. N in der vorstehend bezeichneten zulässigen Form beworben werden kann. Die Auffassung des Verfügungsklägers, es dürfe nur mit zugelassenen Anwendungsgebieten geworden haben, geht daher ersichtlich fehl.

c) Die Wiederholungsgefahr des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs wird aufgrund der bereits erfolgten Verletzungshandlung vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1995 - I ZR 229/93, GRUR, 1997 379, 380, juris Rn. 19 und ständig).

2. Der Verfügungsgrund ergibt sich aus § 12 Abs. 2 UWG.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Der Grad von Obsiegen und Unterliegen bestimmt sich nach dem Verhältnis zwischen dem von dem Verfügungskläger beantragten umfassenden Verbot der Werbung und der tatsächlich unzulässigen konkreten Werbung, wie aus den Anlagen A und B ersichtlich.

Den Streitwert hat der Senat auf der Grundlage der Angaben des Verfügungsklägers nach billigem Ermessen gem. § 3 ZPO festgesetzt.

OLG Celle:
Urteil v. 09.07.2015
Az: 13 U 17/15