Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg:
Urteil vom 11. Dezember 2015
Aktenzeichen: 26 Sa 1265/15

(LAG Berlin-Brandenburg: Urteil v. 11.12.2015, Az.: 26 Sa 1265/15)

1. Zu den Anforderungen an die Durchführung eines Konsultationsverfahrens nach gescheiterten Interessenausgleichsverhandlungen, die ausdrücklich nicht mit dem Konsultationsverfahren verbunden waren.

2. Auch wenn eine Äußerung des Betriebsrats den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt (vgl. BAG 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/13, Rn. 38), folgt hieraus nicht, dass eine inhaltliche Stellungnahme des Betriebsrats, die ausdrücklich auf die angekündigte Massenentlassungsanzeige Bezug nimmt und sich zum Stand der Beratungen (§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG) äußert, nicht beizufügen wäre. Das könnte allenfalls dann in Betracht kommen, wenn die Äußerung keinen konkreten Bezug zum Verfahren hätte.

3. Die Einreichung einer Massenentlassungsanzeige bei der örtlich unzuständigen Agentur für Arbeit führt zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. BAG 14. März 2013 - 8 AZR 153/12, Rn. 47; ErfK/Kiel § 17 KSchG Rn. 28; MüKoBGB/Hergenröder § 17 KSchG Rn. 49; APS/Moll § 17 KSchG Rn. 96; KR/Weigand § 17 KSchG Rn. 74; v.Hoyningen-Huene/Linck § 17 Rn. 91; HaKo-KSchR/Pfeiffer § 17 Rn. 62; Schrader in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 17 Rn. 69; Krieger/Ludwig NZA 2010, 919, 924). Das gilt auch dann, wenn bei der Einreichung der Anzeige Angaben gemacht werden, die notwendig dazu führen müssen, dass die Anzeige zur Bearbeitung an eine nicht zuständige Arbeitsagentur abgegeben wird (hier: falsche Angabe zur Belegenheit des Betriebs).

4. Für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 3a KSchG (beherrschendes Unternehmen) ist ein Konzernverhältnis nicht erforderlich. Es genügt die faktische Möglichkeit der Beherrschung (Wißmann, RdA 221, 225; APS/Moll § 17 KSchG Rn. 137€f.; KR-Weigand § 17 KSchG Rn. 98€a€ff.; v. Hoyningen-Huene/Linck, § 17 KSchG Rn. 61). Dabei kann die Möglichkeit der Einflussnahme genügen, jedenfalls wenn diese - wie hier - beständig und gesellschaftsrechtlich abgesichert ist (ErfK/Kiel § 17 KSchG Rn. 38).

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Juni 2015 € 20 Ca 2402/15 € wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Die Klägerin ist bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängern seit 1992 als Mitarbeiterin in der Fluggastabfertigung/Gepäckermittlung beschäftigt. Bei der Beklagten handelt es sich um eines der W.-Unternehmen, die die meisten der an den Flughäfen in T. und Sch. tätigen Arbeitnehmer beschäftigen.

Die Fluggastabfertigungsdienstleistungen an den Flughäfen T. und Sch. wurden jahrelang von der G. Berlin GmbH & Co. KG (GGB) erbracht. Die Gesellschaftsanteile an diesem Unternehmen übernahm 2008 die W.-Gruppe. In der Folgezeit gab es dort zahlreiche Umstrukturierungen. Die Beklagte ist nach einer Aufspaltung des Betriebs der GGB entstanden. Im Jahr 2011 erfolgte zunächst eine Aufgliederung des Betriebs der GGB in vier Einzelbetriebe, nämlich die Verwaltung, die Passagierabfertigung (Passage), die Flugzeugabfertigung (Vorfelddienste) und die Werkstatt. Begründet wurde das insbesondere mit der Möglichkeit eines eigenen Marktauftritts und mit einer beabsichtigten Vereinfachung der Entscheidungsstrukturen. 2012 sind die so entstandenen Betriebe rechtlich verselbständigt worden.

Die Werkstatt ist im Januar 2012 in die heutige A. W.t Service Berlin GmbH & Co KG (AWSB) überführt worden. Der Verwaltungsbereich blieb zunächst bei der GGB. Der Vorfeldbereich (Flugzeugabfertigung) ist in der A. G. Service GmbH & Co KG (AGSB) aufgegangen.

Die Passagierabfertigung (Passage) ist im Mai 2012 auf die im März 2012 ins Handelsregister eingetragene Beklagte übertragen worden. Persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten ist die A. P. Service Berlin Beteiligungs GmbH (APSBB). Einzige Kommanditistin und in der Gesellschafterversammlung allein stimmberechtigt ist die GGB. Diese (die GGB) wiederum ist verbundenes Unternehmen der AV. Holding AG, die als W. AG gegründet wurde und deren alleiniger Vorstand Michael C. W. ist. Komplementärin der GGB ist die G. Berlin Beteiligungs GmbH (GGBB). Geschäftsführer der GGBB war bis zum 30. November 2013 Herr A., seither ist es Frau Alexandra T.. Einzige - und auch hier allein stimmberechtigte - Kommanditistin der GGB ist die W. G. Service Holding GmbH & Co KG (W. GSH). Kommanditistin der W. GSH ist die W. A. Service Holding GmbH (W. ASH), Komplementärin der W. GSH ist die W. G. Service Holding Management GmbH (W. GSHM). Geschäftsführer der W. GSH sind ua. Herr Michael C. W. und Herr K., der damalige Verhandlungsführer von ver.di bei Abschluss der og. Tarifverträge.

Am 25. Februar 2013 schlossen der Allgemeine Verband der Wirtschaft für Berlin und Brandenburg eV. (AWB) und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di den Manteltarifvertrag für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg (im Folgenden: MTV BVD) und den Vergütungstarifvertrag für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg (im Folgenden: VTV BVD), welche mit Wirkung vom 1. September 2013 für allgemeinverbindlich erklärt worden sind. Ebenfalls unter dem 25. Februar 2013 schloss die Beklagte mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di einen Überleitungstarifvertrag zum Vergütungstarifvertrag (im Folgenden: ÜTV VTV), in dem ua. Besitzstände für die Belegschaft der Beklagten vereinbart wurden. Entsprechende Regelungen gibt es für die Schwestergesellschaften AGSB und AWSB, die heute weiterhin gelten.

Im April 2013 übergab die GGB ihre Verwaltung an die W. A. Service GmbH & Co KG (W. ASS). Die Verwaltung der Beklagten ist durch die GGB ebenfalls auf die W. ASS übertragen worden. Zum 31. Dezember 2013 ist der operative Betrieb der GGB vollständig eingestellt worden.

Im Sommer 2013 verlor die Beklagte den Auftrag €Air Berlin€ an die Ai. P. Service GmbH (Ai.). Ai. erkannte die Geltung der Überleitungstarifverträge an, obwohl sie rechtlich noch nicht in Kraft getreten waren. AGSB und AWSB schlossen identische Überleitungstarifverträge, die sie auch weiterhin anwenden. Auch bei der PSS finden die Überleitungstarifverträge weiterhin Anwendung.

Spätestens Ende 2013 erfolgte auch die Auftragsverwaltung jedenfalls zum Teil nicht mehr bei der GGB, sondern bei der W. C. GmbH & Co KG.

Bereits im Januar 2014 trat der Geschäftsführer der Beklagten an den ver.di Tarifpartner heran und erklärte, dass die Besitzstände aufgegeben werden müssten.

Im Juli 2014 wurde der Bereich Passagierabfertigung Sch. von der Beklagten abgespalten und auf die P. Service Sch. GmbH & Co. KG (PSS) übertragen. 50 vH. der Anteile der Komplementär GmbH der PSS hält ein Herr Robert S., von dem die Klägerin behauptet, er halte die Anteile als Treuhänder. Er sei an Weisungen der W.-Konzernleitung gebunden bei gleichzeitiger Freistellung von den Haftungsrisiken. Die übrigen 50 vH der Geschäftsanteile hält die W.-Gruppe. .

Zum Zeitpunkt der Abspaltung waren in dem damaligen Betriebsteil der Beklagten in T. etwa 220 Mitarbeiter und in Sch. 140 beschäftigt. In T. war die W.-Gruppe € anders als in Sch. - bereits mit zahlreichen Passagierabfertigungsunternehmen präsent.

Die GGB blieb einzige Auftraggeberin der Beklagten. Die Beklagte war und ist € so der unbestrittene Vortrag der Klägerin - nicht berechtigt, eigene Aufträge zu akquirieren. Sie war auch zu keinem Zeitpunkt am Markt werbend tätig. Die GGB kündigte der Beklagten mit Schreiben vom 9. und vom 22. September 2014 (Anlagen B-K 2 und 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23. April 2015, Bl. 32 ff. dA.) sämtliche Aufträge. Die Aufträge aus dem Bereich Check-in zu Anfang November 2014, die übrigen Aufträge zum 31. März 2015. Zugleich forderten die Gesellschafter der Beklagten diese mit Gesellschafterbeschluss vom 22. September 2014 auf, die Stilllegung des Geschäftsbetriebs zum 31. März 2015 vorzubereiten. Die GGB und die GGBB fassten als Gesellschafterinnen der Beklagten am 22. September 2014 den Absichtsbeschluss, den Betrieb der Beklagten zum 31. März 2015 stillzulegen und die dem Betriebszweck dienende Organisation zu diesem Termin vollständig aufzulösen. Der Geschäftsführer der Beklagten wurde von der GGB angewiesen, die erforderlichen Maßnahmen durchzuführen und mit dem Betriebsrat Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs aufzunehmen.

Die Aufträge im Bereich Check-in wurden sodann an die Passage Service T. GmbH (PST), an Ai., an die A. C. Service Berlin GmbH & Co KG (ACSB), deren Anteile die GGB hält, und an die W. P. Service Berlin-Brandenburg GmbH & Co KG vergeben. 28 R Ein Teil der Aufträge ist nicht neu vergeben worden. Das betrifft die Flüge der Lufthansa nach Tel Aviv und die sog. Pasco-Dienstleistungen. Die Aufträge zur Abwicklung der Gepäckermittlung (Lost & Found) an den Flughäfen T. und Sch. sind an die W. P. Service Berlin Brandenburg GmbH & Co KG, die PST und an AHS A. Berlin H. Service GmbH (AHS) übertragen worden. Der Bereich Datenbasis ist an die PST (Flughafen T.) und an die PSS (Bereich Sch.) gegangen, die in diesem Zusammenhang auch noch andere Aufgaben von der AGSB übernommen hat. Die Räumlichkeiten der VIP-Lounge betreibt künftig die Hostess Agency GmbH (HA).

Die Beklagte informierte den Betriebsrat mit Schreiben vom 9. und vom 22. September 2014 über die Vertragskündigungen (Anlage B-K 21 zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. Juni 2015). In dem Schreiben vom 9. September 2014 forderte die Beklagte den Betriebsrat zur Aufnahme von Interessenausgleichsverhandlungen auf. Die Beklagte führte mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrats Interessenausgleichsverhandlungen. Nach Sitzungen mit dem Betriebsrat am 25. September und 7. Oktober 2014 erklärte die Beklagte die Verhandlungen für gescheitert. In der daraufhin eingerichteten Einigungsstelle wurde am 28. November sowie am 2., 4. und 18. Dezember 2014 verhandelt. In der letzten Sitzung am 18. Dezember 2014 erklärten die Beisitzer der Beklagten für diese das Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen. Danach verhandelten die Betriebsparteien in der Einigungsstelle weiter über einen Sozialplan.

Ein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG führten die Betriebspartner zunächst nicht durch. Insbesondere ist ein solches auch nicht mit dem Interessenausgleichsverfahren verbunden worden, wie die Beklagtenvertreterin auf Nachfrage in der Berufungsverhandlung ausdrücklich unstreitig gestellt hat.

Die Mitarbeiter im Bereich Check-In waren wegen des Wegfalls der Aufträge bereits überwiegend seit November 2014 freigestellt.

Die Beklagte übermittelte dem Betriebsrat mit Schreiben vom 2. Januar 2015 (Anlage B-K 15 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23. April 2015) eine €Information gemäß § 17 Abs. 2 KSchG€. In diesem Schreien heißt es ua.:

€Wie in den Verhandlungen und der Einigungsstelle mehrfach erläutert, hat die G. Berlin GmbH & Co. KG im September 2014 sämtliche Aufträge der APSB gekündigt. Gleichzeitig haben die Gesellschafter der APSB mich aufgefordert, die Schließung des Geschäftsbetriebs zum 31. März 2014 in die Wege zu leiten. Alternativen zur Schließung bestehen aus meiner Sicht keine, da ich keine Möglichkeit sehe, am Markt ausreichend Aufträge zur Fortführung der Gesellschaft zu gewinnen. Weiterhin haben auch die neuen Auftragnehmer keine Mitarbeiter übernommen, sodass unseres Erachtens auch kein Betriebsübergang vorliegt. Die genauen Gründe für die Kündigung der Aufträge und die Aufforderung zur Schließung des Geschäftsbetriebs hat mir die G. GmbH & Co. KG nicht erläutert. Die Gründe dürften jedoch in den aktuellen und perspektivisch hohen Verlusten der APSB und dem Umstand liegen, dass sämtliche Versuche, diese perspektivisch dauerhaft zu reduzieren, gescheitert sind. Die Gründe für die Verluste liegen insbesondere in den hohen Personalkosten, aber auch in den Restriktionen beim Einsatz der Mitarbeiter, die sich aus der Betriebsvereinbarung zur Dienstplanung ergeben€"

Am 13. Januar 2015 tagte die Einigungsstelle erstmals im neuen Jahr. In der Einigungsstelle ging es im Wesentlichen um die Einrichtung einer Transfergesellschaft. An diesem Tag stellten sich Vertreter zweier Transfergesellschaften den Mitgliedern der Einigungsstelle und dem Betriebsrat vor.

Der Betriebsrat nahm zu dem Schreiben der Beklagten vom 2. Januar 2015 mit Schreiben vom 14. Januar 2015 an den Geschäftsführer der Beklagten unter dem Betreff €Ihre Massenentlassungsanzeige vom 2. Januar 2015€ ua. wie folgt Stellung:

€€ Die Folgen für die Belegschaft werden noch in der Einigungsstelle beraten, so dass wir Sie bitten, von der Massenentlassungsanzeige zunächst abzusehen. Außerdem verweisen wir auf die Stellungnahme von RA K. vom 15.12.2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden, die wir vorsorglich nochmals beifügen.

Sollten Sie gleichwohl Ihre Anzeige an die Arbeitsagentur absenden, senden Sie uns bitte eine Abschrift derselben nebst Anlagen zu.€

In der €Stellungnahme von RA K. vom 15. Dezember 2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden€ heißt es ua.:

€€ Bisher hat die Arbeitgeberseite weder mit unserer Seite über das €Ob€ (€Alternativen zur geplanten Betriebsänderung€€) noch das €Wie€ € beraten, erst recht nicht mit dem €ernsthaften Willen zur Einigung€, noch konnte die Betriebsratsseite konkrete Alternativen oder Modifikationen vorschlagen.

Grundlage hierfür wäre die schon im ersten Anschreiben erwähnte, von uns vermisste Darlegung der konkreten Gründe für die jetzigen Planungen, nachvollziehbar unterlegt mit den in solchen Fällen üblichen betriebswirtschaftlichen Berechnungen und Zahlen. Nur auf dieser Basis könnte unsere Seite sich mit diesen arbeitgeberseitigen Überlegungen auseinandersetzen und versuche, Alternativen zu der geplanten Betriebsänderung selbst oder Modifikationen zu entwickeln und hierüber eine Verständigung mit der Arbeitgeberseite herbeizuführen€

Gemessen an diesen Anforderungen ist die Informationslage äußerst dürftig. Sie besteht lediglich aus der Vorlage der Vertragskündigungen durch die Muttergesellschaft und pauschalen Hinweisen des Geschäftsführers Herrn A. über nicht konkurrenzfähige Personalkosten€

Die Entscheidung über die Kündigung der Verträge wurde von der Leitung dieses Konzerns bzw. der Leitung der einschlägigen Sparte, zu der die Erbringung von Bodenverkehrsdienstleistungen gehört, getroffen. Das hiesige Unternehmen besitzt außer der formalen juristischen keine eigene wirtschaftliche Selbständigkeit. Herr A. war gegenüber der GGB verpflichtet, deren Auftragsangebote ohne Rücksicht darauf anzunehmen, ob die Vergütung für die APSB auskömmlich ist. Eigene Verträge durfte er nicht akquirieren. Für den Produktionsbereich verwendet man in derartigen Fällen den € nicht juristischen € Begriff der €verlängerten Werkbank€. Auch die GGB ist offensichtlich ohne eine weitere Konzernanbindung wirtschaftlich nicht lebensfähig und € auch nur Unterauftragnehmerin. Sie erhält je nach den unternehmerischen Überlegungen, die im W.-Konzern für ihre Sparte getroffen werden, die Weisung, Verträge mit der APSB aufzukündigen. Zudem wird ihr ab und an unter taktischen Erwägungen € je nach dem Stand von Einigungsstellenverfahren € Geld (€) zur Verfügung gestellt, das sie kurzfristig der APSB zur Verfügung stellen darf und soll€

Zu alldem gab es bisher in der vorherigen Einigungsstelle € genauso wie in der hiesigen € keinerlei Auskünfte. Der Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft APSB kann sich hinsichtlich der Planungen auf den nächsten Unternehmens- und Konzernebenen jedenfalls nicht hinter seiner relativen Unkenntnis €verstecken€. Eine umfassende Information ist nur gegeben, wenn auch die auf höherer Konzernebene vorhandenen Planungen dem Betriebsrat bzw. der Einigungsstelle mitgeteilt und erläutert werden€€

Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird Bezug genommen auf die Anlage II b zum Schriftsatz der Klägerin vom 1. Juni 2015.

Am 16. Januar 2015 fand eine weitere Einigungsstellensitzung statt.

Am 20. Januar 2015 beschloss die allein stimmberechtigte Gesellschafterin (GGB) der Beklagten, den Betrieb der Beklagten zum 31. März 2015 stillzulegen und die dem Betriebszweck dienende Organisation zu diesem Datum vollständig aufzulösen.Mit Schreiben vom selben Tag hörte die Beklagte den Betriebsrat zu den beabsichtigten Kündigungen an.

Am 21. Januar 2015 ist durch Spruch der Einigungsstelle ein Sozialplan beschlossen worden. Dieser sah die Errichtung einer Transfergesellschaft und sehr geringe Abfindungszahlungen vor. Der Spruch der Einigungsstelle ist erstinstanzlich in dem Verfahren 13 BV 1848/15 vor dem Arbeitsgericht Berlin durch den Betriebsrat erfolgreich angefochten worden. Das Beschlussverfahren wird inzwischen in zweiter Instanz unter dem Geschäftszeichen 9 TaBV 1519/15 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg betrieben.

Mit Schreiben vom 27. Januar 2015 widersprach der Betriebsrat den Kündigungen. Ebenfalls am 27. Januar 2015 ging bei der Agentur für Arbeit in C. eine Massenentlassungsanzeige ein, nach Hinweisen auf Mängel durch die Arbeitsagentur am 28. Januar 2015 eine korrigierte €Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG€. Nach am 28. Januar 2015 übersandte die Beklagte eine inhaltsgleiche Anzeige per Fax auch an die Agentur für Arbeit Berlin N.. Den Anzeigen war das Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 nebst der Anlage (Schriftsatz von RA K.) nicht beigefügt. Diese Vorgänge sind unter den Parteien nicht mehr streitig, nachdem die Kammer die Akten der Arbeitsagenturen beigezogen und zum Gegenstand der Berufungsverhandlung gemacht hatte.

In der Anzeige heißt es unter €6. Beteiligung des Betriebsrates€:

€Mit dem bei der APSB gebildeten Betriebsrat wurden Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen geführt. Weiterhin wurde der Betriebsrat noch einmal gesondert mit dem beigefügten Schreiben vom 2. Januar 2015 gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet. Ich € Bernhard A. € - versichere hiermit an Eides statt, dass ich das beigefügte Unterrichtungsschreiben dem Betriebsrat am 2. Januar 2015 per Fax und E-Mail gegen 13:40 Uhr übersandt habe. Das Faxprotokoll ist ebenfalls als Anlage beigefügt.

Eine gesonderte Stellungnahme hat der Betriebsrat nicht abgegeben. Im Rahmen der Sozialplanverhandlungen wurde jedoch mit dem Betriebsrat am 13., 16. und 21. Januar 2015 über die Einrichtung einer Transfergesellschaft i.S.d. § 111 SGB III verhandelt. Das Einigungsstellenverfahren wurde am 21. Januar 2015 beendet (siehe Protokoll). Weitere, gesonderte Beratungen hat der Betriebsrat nicht verlangt.€

Wegen des weiteren Wortlauts des Schreibens vom 28. Januar 2015 wird auf die Anlage B-K 18 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23. April 2015 Bezug genommen. Dem Schreiben war unter anderem ein ausgefüllter Vordruck der Bundesagentur für Arbeit beigefügt, in welchem die Beklagte die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer mit 223 und bei insgesamt zu kündigenden 188 Beschäftigten für 161 Beschäftigte den Zeitpunkt der Kündigung mit €29. bis 31. Januar 2015€ und für 27 Beschäftigte mit €29. Januar bis 27. Februar 2015€ angab.

In der Anzeige gab die Beklagte als Betriebssitz Sch. an. Nach den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit ist die Arbeitsagentur zuständig, in deren Bezirk der Betrieb liegt. Maßgeblich sei der Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes. Tatsächlich sind die Mitarbeiter der Beklagten mit wenigen Ausnahmen (14 nach dem Vortrag der Beklagten) in Berlin-T., nicht in Sch. beschäftigt worden. Auch die Betriebsleitung saß in Berlin-T.. Aufgrund der Angaben der Beklagten zum Betriebssitz in Sch. leitete die Agentur für Arbeit Berlin N. die Massenentlassungsanzeige vom 28. Januar 2015 an die Arbeitsagentur in C. weiter.

Mit Bescheid vom 10. Februar 2015 teilte die Agentur für Arbeit C. der Beklagten mit, dass sie bezüglich 188 Arbeitnehmern die Anzeige nach § 17 KSchG rechtswirksam erstattet habe.

Die Beklagte kündigte allen Arbeitnehmern mit Ausnahme derer mit Sonderkündigungsschutz mit Schreiben vom 29. Januar 2015 wegen Schließung des Betriebes am 31. März 2015 ordentlich, im Falle der Klägerin zum 31. August 2015. Die Kündigungen der Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz wurden nach Erteilung der erforderlichen Zustimmungen der Behörden erklärt. Ab Februar 2015 wurden alle Belegschaftsmitglieder widerruflich freigestellt, ab März 2015 unwiderruflich.

Die PST und die ACSB stellten in der Folgezeit keine eigenen Mitarbeiter ein, sondern durch W.-Unternehmen und Ai. entliehene Personen. Diese traten € wie die Belegschaftsmitglieder der Beklagten zuvor auch € mit der Dienstkleidung von G. Berlin auf.

Die Klägerin hat gegen die Kündigung vom 29. Januar 2015 am 17. Februar 2015 beim Arbeitsgericht Berlin Klage erhoben. Sie hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung sei rechtsmissbräuchlich. Es sei kündigungsschutzrechtlich nicht zulässig, ein Unternehmen mit dem Ziel aufzuspalten, sich auf diese Weise € weitgehend von Bestandsschutz befreit € von Betriebsteilen trennen zu können. Die Beklagte habe zudem Beschäftigte aus T. in der Zeit von Juli bis Dezember 2014 vor der Kündigung bewahrt, indem sie dieser Arbeitsplätze bei der PSS verschafft habe. Die Geschäftsanteile an der PSS halte Herr Robert S. als Treuhänder für die W. Konzernleitung. Er sei von Haftungsrisiken freigestellt. Jedenfalls müsse in diesem Fall ein konzernweiter Kündigungsschutz gewährt werden. Außerdem sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Klägerin hat bestritten, dass die Beklagte die Vorschrift des § 17 Abs. 2 KSchG eingehalten habe. Dem Betriebsrat seien die Gründe für die Stilllegung nicht ausreichend dargelegt worden. So habe die Beklagte ihm nur Vermutungen ihres Geschäftsführers mitgeteilt, was unter den Parteien nicht streitig ist. Auf fehlende Informationen könne sie sich aber gerade nicht berufen. Sie hat zudem die Auffassung vertreten, die Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG sei unwirksam, da sie schon nicht so rechtzeitig bei der Arbeitsagentur eingegangen sei, dass diese im Rahmen des üblichen Geschäftsgangs noch vor Erklärung der zu diesem Zeitpunkt bereits gefertigten Kündigungen noch hätte zur Kenntnis genommen werden können. Sie hat zudem die Auffassung vertreten, die Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG sei unwirksam, da dieser die Stellungnahme des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 nicht beigefügt gewesen sei. Die Klägerin hat € soweit in der Berufungsinstanz noch von Bedeutung - beantragt,

festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis durch schriftliche Kündigung der Beklagten vom 29. Januar 2015 nicht aufgelöst werden wird.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Entscheidung, den Betrieb zu schließen, sei angesichts des Verlustes sämtlicher Aufträge nicht willkürlich oder rechtsmissbräuchlich. Sie hat bestritten, dass die Aufträge durch die GGB überwiegend an Unternehmen der W.-Gruppe vergeben worden seien. Sie gehöre rechtlich keinem Konzern an, weder dem Konzern der GGB noch dem W.-Konzern, da ihre Komplementärin (APSBB) und die Komplementärin der GGB, nämlich die G. Berlin Beteiligungs GmbH (GGBB), jeweils von natürlichen Personen gehalten würden, wobei Letzteres unter den Parteien nicht streitig ist. Die genauen Gründe für die Auftragskündigung und die Entscheidung zur Schließung des Geschäftsbetriebs habe die GGB ihrer Geschäftsführung nicht erläutert, was die Klägerin nicht bestreitet. Ihr Geschäftsführer gehe davon aus, dass der Grund in ihren aktuellen und perspektivisch hohen Verlusten liege. Sämtliche Versuche, diese zu reduzieren, seien gescheitert. Grund seien die hohen Personalkosten sowie die Restriktionen beim Einsatz der Mitarbeiter, die sich aus der Betriebsvereinbarung zur Dienstplanung ergäben. Zwar habe das Inkrafttreten des allgemeinverbindlichen Flächentarifvertrags den Konkurrenzdruck im September 2013 etwas gemildert. Angesicht des bei ihr geltenden Überleitungstarifvertrages, den sie aufgrund des ständigen Streikdrucks habe abschließen müssen, habe sich das bei ihr aber nicht bemerkbar gemacht. Dabei habe sich ausgewirkt, dass die Tarifkommission mehrheitlich mit Mitgliedern ihres Betriebsrats bestückt sei. Es habe auch keine Veranlassung bestanden, das Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 der Massenentlassungsanzeige beizufügen. Dabei habe es sich offenkundig nicht um eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats im Sinne der Rechtsprechung gehandelt. Das Schreiben habe lediglich die Bitte enthalten, das Einigungsstellenverfahren abzuwarten, was schon denknotwendig keine Stellungnahme darstelle. Die Anlage, welche am 15. Dezember 2014 und damit vor der Mitteilung der Beklagten gegenüber dem Betriebsrat vom 2. Januar 2015 verfasst gewesen sei, enthalte ebenfalls keine Stellungnahme im Sinne von § 17 KSchG. Der Geschäftsführer habe das Schreiben als Bitte verstanden sowie entschieden, dieser Bitte zu entsprechen und das Schreiben sodann, weil erledigt, beiseitegelegt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags stattgegeben und das im Wesentlichen damit begründet, die Massenentlassungsanzeige sei unwirksam, weil dieser die Stellungnahme des Betriebsrats vom 15. Januar 2015 nicht beigefügt gewesen sei, es dort vielmehr ausdrücklich heiße, dass der Betriebsrat keine gesonderte Stellungnahme abgegeben habe. Es habe nicht ausgereicht, nur nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG zu verfahren. Das Erfordernis, eine Stellungnahme beizufügen, solle auch verhindern, dass der Arbeitgeber der Arbeitsagentur eine vom Betriebsrat für möglich gehaltene Alternative verschweige, um eine für ihn günstige Entscheidung der Behörde herbeizuführen. Die Entscheidung, ob eine Erklärung des Betriebsrats den Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG entspreche, obliege nicht dem Arbeitgeber.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 26. Juni 2015 zugestellte Urteil am 27. Juli 2015 Berufung eingelegt und diese mit einem am 26. August 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Zur Begründung der Berufung wiederholt sie unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Kündigung sei wegen einer Betriebsstilllegung sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG vor der Kündigung angehört worden. Die Massenentlassungsanzeige sei formell und materiell richtig erstattet worden, und zwar sowohl in Berlin als auch in C., jeweils am 28. Januar 2015. Sie gehe allerdings davon aus, dass C. wegen des Betriebssitzes in Sch. zuständig gewesen sei. Dort sei die Beklagte registriert gewesen. In Sch. seien auch noch 14 Mitarbeiter beschäftigt gewesen.Sie habe vorher den Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 KSchG umfassend unterrichtet und die Konsequenzen mit ihm beraten. Angesichts der Unterrichtung mit Schreiben vom 2. Januar 2015 sei die Frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG gewahrt. In der Berufungsverhandlung hat sie ihren Vortrag dahingehend ergänzt, mit dem Schreiben vom 2. Januar 2015 sei zum Ausdruck gebracht worden, dass das Konsultationsverfahren mit dem Einigungsstellenverfahren hinsichtlich des Sozialplans verbunden werden sollte.Die €Stellungnahme€ des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 sei unzureichend, da sie weder eine abschließende Stellungnahme noch Ausführungen zu den geplanten Kündigungen enthalte. Dem Schreiben könne nicht entnommen werden, ob der Betriebsrat Kenntnis vom Umfang der angezeigten Entlassungen gehabt habe. Es fehle jede Äußerung, der sich entnehmen ließe, dass der Betriebsrat € sei es positiv, sei es negativ € zu der Notwendigkeit der Entlassungen Stellung nehmen wolle und stelle daher keine Stellungnahme iSd. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG dar. Den Stand der Beratungen habe sie ausreichend dargestellt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Juni 2015 € 20 Ca 2402/15 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt im Wesentlichen unter entsprechender Bezugnahme ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie hält die Kündigung für zu unbestimmt und für rechtsmissbräuchlich. Die Kündigung sei deshalb sozial nicht gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG, und verstoße gegen § 17 Abs. 2, 3 KSchG. Unterstelle man den Vortrag der Beklagten als richtig, dass die Beratungen mit dem Betriebsrat im Einigungsstellenverfahren bis zum 21. Januar 2015 durchgeführt worden seien, sei zudem auch die Frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG von zwei Wochen nicht gewahrt. Die Massenentlassungsanzeige habe zudem keine Rechtswirkungen entfalten können, da sie aufgrund der Angaben der Beklagten in der Anzeige nicht bei der zuständigen Arbeitsagentur eingegangen sei. Einen Sitz habe die Beklagte in Sch. zum Zeitpunkt der Anzeige schon lange nicht mehr gehabt.

Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 25. August und vom 24. September 2015 sowie auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 15. Oktober 2015.

Gründe

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II. Die Berufung ist aber unbegründet. Die Kündigung der Beklagten vom 29. Januar 2015 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Die Kündigung der Beklagten vom 29. Januar 2015 ist unwirksam. Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt und auch die Massenentlassung nicht wirksam angezeigt. Es bleibt dahingestellt, ob die Kündigung zudem aus weiteren Gründen unwirksam ist.

1) Die Kündigung ist gem. § 17 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 134 BGB unwirksam.

a) Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KSchG sind erfüllt. Es handelte sich bei den geplanten Kündigungen um anzeigenpflichtige Entlassungen im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG. Die Pflicht zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige und zur Durchführung des Konsultationsverfahrens besteht auch bei Stilllegung des Betriebs (EuGH 3. März 2011 - C-235/10 bis C-239/10 - [Claes ua.] Rn. 33).

b) Der Arbeitgeber, der beabsichtigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat den Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich zu unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie für die Berechnung etwaiger Abfindungen. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG muss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern. Die Pflicht zur Beratung iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus. Der Arbeitgeber hat mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung ernstlich zu verhandeln, ihm dies zumindest anzubieten (vgl. BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12, Rn. 15; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10, Rn. 57).

Die Konsultationspflicht wird der Sache nach regelmäßig erfüllt, wenn der Arbeitgeber bei einer Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG, soweit mit ihr ein anzeigepflichtiger Personalabbau verbunden ist oder sie allein in einem solchen besteht, einen Interessenausgleich abschließt und dann erst kündigt. Soweit die ihm obliegenden Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 Satz 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen. Dabei muss der Betriebsrat allerdings klar erkennen können, dass die stattfindenden Beratungen (auch) der Erfüllung der Konsultationspflicht des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen sollen (vgl. BAG 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/123, Rn. 17).

c) Bei Zugrundelegung dieser Gesichtspunkte hat die Beklagte ein ordnungsgemäßes Konsultationsverfahren nicht durchgeführt.

aa) Die Betriebsparteien haben keinen Interessenausgleich abgeschlossen. Die Beklagte hat auch allein durch die Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan nicht mit dem Betriebsrat beraten iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Die Beklagtenvertreterin hat zudem in der Berufungsverhandlung klargestellt, dass es keine Verbindung der Verhandlungen über den Interessenausgleich mit dem Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG gegeben habe. Dieses habe mit Schreiben vom 2. Januar 2015 eingeleitet und mit dem Einigungsstellenverfahren hinsichtlich des Sozialplans verbunden werden sollen. Diese Verbindungsabsicht habe mit der Formulierung des Schreibens vom 2. Januar 2015 zum Ausdruck gebracht werden sollen.

bb) Beratungen iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG hat die Beklagte dem Betriebsrat in dem Schreiben vom 2. Januar 2015 nicht angeboten. Die Beklagte ist weder mit diesem Schreiben noch in der Folgezeit über die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG hinausgegangen. Angesichts der durch sie zuvor abgebrochenen Interessenausgleichsverhandlungen hätte es eines deutlicheren Hinweises bedurft, um zum Ausdruck zu bringen, dass sie bereit sei, nochmals ernsthaft über das €Ob€ und das €Wie€ der Betriebsstilllegung zu verhandeln.

(1) Nach dem Wortlaut des Schreibens mit den Schlüsselworten €Information€, €Unterrichtung€ geht es allein um die in § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG vorgesehene Unterrichtung des Betriebsrats. Das mit €Information gemäß § 17 Abs. 2 KSchG€ überschriebene Schreiben wird mit dem Satz €Wir möchten Sie noch einmal formal gemäß § 17 Abs. 2 KSchG wie folgt unterrichten:€ eingeleitet; im Folgenden wird die beabsichtigte Betriebsschließung nebst der Anzahl der zu entlassenden Beschäftigten genannt.

(2) Angesichts dieser Einleitung des Schreibens mit dem Hinweis auf eine beabsichtigte Unterrichtung hätte eine weitergehende Absicht, Verhandlungen aufzunehmen, deutlich formuliert werden müssen. Eine solche findet sich in dem Schreiben nicht. Der in dem Schreiben enthaltene Hinweis auf €weitere Beratungen€ in der am 13. Januar 2015 anstehenden Einigungsstellensitzung genügt nicht den Anforderungen des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG.

(a) Der Konsultationsanspruch nach Art. 2 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 98/59/EG und damit nach § 17 KSchG ist nur erfüllt, wenn der Arbeitgeber mit dem ernsthaften Willen zur Einigung verhandelt bzw. Verhandlungen angeboten hat. Dabei muss sich das Beratungsangebot des Arbeitgebers an den Betriebsrat (auch) darauf beziehen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken, und nicht nur darauf, solche in ihren Auswirkungen zu mildern. Zudem spricht nach der Systematik sowie dem Sinn und Zweck von § 17 Abs. 2 KSchG alles dafür, dass die Beratungen nach Satz 2 der Vorschrift zwar vor der vollständigen Unterrichtung nach ihrem Satz 1 beginnen, jedoch erst im Anschluss an diese abgeschlossen werden können (vgl. BAG 26. Februar 2015 € 2 AZR 955/13, Rn. 29).

(b) Dem ist die Beklagte allein mit ihrem Schreiben vom 2. Januar 2015 nicht gerecht geworden. Der Betriebsrat musste das Schreiben vom 2. Januar 2015 so verstehen, dass es in den bevorstehenden Verhandlungen der Einigungsstelle - wie auch tatsächlich geschehen - nur noch um den Inhalt, insbesondere die Dotierung eines Sozialplans gehen sollte. Zu ergebnisoffenen Verhandlungen darüber, ob und ggf. wie Entlassungen vermieden werden könnten, war die Beklagte im Januar 2015 ersichtlich nicht (mehr) bereit. Der Satz am Ende des Schreibens vom 2. Januar 2015, man habe ja bereits im Rahmen der Einigungsstelle über die Möglichkeit zur Vermeidung von Entlassungen, insbesondere über die Errichtung einer Transfergesellschaft, beraten, und freue sich, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen an dieser Stelle fortsetzen zu können, nimmt Bezug auf die laufenden Einigungsstellenverhandlungen und steht im Widerspruch dazu, dass die Beklagte die Verhandlungen über einen Interessenausgleich und damit über die Frage, ob und ggf. wie die geplante Betriebsänderung durchgeführt werden solle, bereits im Dezember 2014 für gescheitert erklärt hatte. Durch die Erklärung des Scheiterns der Verhandlungen in der Einigungsstelle über einen Interessenausgleich hatte die Beklagte dem Betriebsrat gegenüber deutlich gemacht, dass sie nicht mehr bereit sei, über die Vermeidung oder Einschränkung der geplanten bzw. von der Gesellschafterin beschlossenen Entlassungen zu verhandeln. Jedenfalls lässt sich dem Schreiben nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Beklagte entgegen ihren früheren Erklärungen das zusätzlich erforderliche Konsultationsverfahren einleiten wollte. €Ob€ und €Wie€ der Massenentlassung, die hier identisch ist mit der in der Einigungsstelle über einen Interessenausgleich verhandelten Betriebsänderung, waren mit dem Abbruch der Verhandlungen durch die Beklagte aus Sicht des Betriebsrats nicht mehr Gegenstand der angebotenen Beratungen; vielmehr ging es in der fortgeführten Einigungsstelle nur noch um Folgenminderungen in Gestalt eines Sozialplans. Es gab auch keine Aufforderung zu einer Reaktion des Betriebsrats. Ohne diese Klarstellung können die dann im Rahmen der weiteren Sozialplanverhandlungen geführten Gespräche nicht als Durchführung des Konsultationsverfahrens angesehen werden. Für den Betriebsrat ist erheblich, ob der Arbeitgeber (nur) seinen Verpflichtungen gem. § 112 BetrVG (Versuch eines Interessenausgleichs) nachkommen, zugleich oder ausschließlich den Anspruch des Betriebsrats auf Abschluss eines Sozialplans erfüllen und/oder mit dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG beraten will. Denn für die Willensbildung des Betriebsrats ist es von Bedeutung, ob es Sinn hat, über Alternativen für die vom Arbeitgeber vorgelegte Planung bzw. Beschlusslage nachzudenken, ggf. entsprechende Vorschläge zu unterbreiten und insbesondere auch Beiträge der Arbeitnehmer zur Kostensenkung anzubieten, oder ob es allein um die Dotierung eines Sozialplans und die damit im Falle der Beklagten zusammenhängenden Rechtsfragen eines Konzerndurchgriffs geht.

Zudem hat die Beklagte den Betriebsrat auch nicht gefragt und erst recht nicht mit ihm vereinbart, ob bzw. dass der Verfahrensgegenstand der laufenden Einigungsstelle um das Thema Konsultation zu Massenentlassungen erweitert werde. Weder aus ihrem Vortrag noch aus den Protokollen der Einigungsstellenverhandlungen im Januar 2015 ergibt sich, dass eine Verständigung darüber, im Rahmen der Einigungsstelle nunmehr das Konsultationsverfahren durchzuführen, erzielt worden wäre. Es ist auch nicht erkennbar, ob und ggf. wann und wie eine solche Erweiterung des Verfahrensgegenstandes dem Einigungsstellenvorsitzenden mitgeteilt worden wäre.

cc) Der Betriebsrat hat auf die Durchführung des Konsultationsverfahrens weder verzichtet noch ein solches abschließend abgelehnt. Entsprechendes ergibt sich insbesondere nicht aus dem Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015.

d) Wurde zuvor kein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt, ist eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung - unabhängig von dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Anzeige bei der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG - wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung. Allein diese Rechtsfolge entspricht dem unionsrechtlichen Grundsatz des »effet utile« für den beabsichtigten Arbeitnehmerschutz (vgl. BAG 21. März 2013 € 2 AZR 60/12, Rn. 15; KR-Weigand § 17 KSchG Rn. 158).

e) Die Klägerin hat die Unwirksamkeit der Kündigung wegen des aus ihrer Sicht fehlerhaften Konsultationsverfahrens gem. § 17 Abs. 2 KSchG erstinstanzlich im Schriftsatz vom 13. Mai 2015 geltend gemacht.

2) Die Kündigung ist zudem nach § 17 Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig, weil eine den Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige nicht vorliegt.

a) Die Beklagte hat am 27. Januar 2015 eine Massenentlassungsanzeige in C. eingereicht, am 28. Januar 2015 in korrigierter Fassung nach Hinweisen der Arbeitsagentur auf unzureichende Angaben. Die korrigierte Fassung stimmt mit dem Vortrag der Beklagten zum Inhalt der Massenentlassungsanzeige überein. Davon war die Kammer überzeugt, nachdem sie aufgrund des Bestreitens der Klägerin die Akten der Arbeitsagentur C. und Berlin-N. beigezogen und zum Gegenstand der Berufungsverhandlung gemacht hat. Die korrigierte Fassung hat die Beklagte zudem am 28. Januar 2015 per Fax an die Arbeitsagentur Berlin N. geschickt. Diese hat sie angesichts des Hinweises der Beklagten zum Betriebssitz in Sch. umgehend nach C. weitergeleitet.

b) Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats €zu den Entlassungen€ beizufügen. Nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt. Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige (vgl. BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12, Rn. 34; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11, Rn. 64; 26. Februar 2015 € 2 AZR 955/13, Rn. 32 ff.).

c) Bei dem Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 handelt es sich nicht um eine Stellungnahme iSv. § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG.

aa) Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erforderlichen Beratungen über die Möglichkeiten beziehen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Obwohl § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine expliziten Aussagen zum erforderlichen Inhalt der Stellungnahme des Betriebsrats trifft und der Arbeitgeber diesen Inhalt nicht beeinflussen kann, genügt nicht jede Äußerung des Betriebsrats den gesetzlichen Anforderungen. Um der Agentur für Arbeit Auskunft darüber geben zu können, ob und welche Möglichkeiten er sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und zugleich zu belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind, muss sich der Betriebsrat in einer Weise äußern, die erkennen lässt, dass er seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und dass es sich um eine abschließende Erklärung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen handelt (vgl. BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10, Rn. 33). Dafür reicht auch die eindeutige Mitteilung aus, keine Stellung nehmen zu wollen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10, Rn. 53).

bb) Diesen Anforderungen genügt das Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 nicht. Der Betriebsrat hat dort darum gebeten, von der Massenentlassungsanzeige zunächst abzusehen, und auf die Stellungnahme von RA K. vom 15. Dezember 2014 verwiesen. Dies kann in der Zusammenschau nur dahin verstanden werden, dass der Betriebsrat noch weiteren Informations- und Beratungsbedarf sah und deshalb meinte, eine abschließende Stellungnahme noch nicht abgeben zu können. Aus seinen Ausführungen ergibt sich damit nicht, dass sie das Ergebnis bereits abgeschlossener Beratungen iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG gewesen wären (vgl. BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12, Rn. 37). Der Betriebsrat hat gerade nicht kundgetan, dass er seinen Verhandlungsanspruch als erfüllt betrachte, sondern das genaue Gegenteil.

d) Daraus folgt jedoch nicht, dass die Äußerung des Betriebsrats unbeachtlich gewesen wäre bzw. der Arbeitgeber frei darüber entscheiden durfte, ob er die Stellungnahme des Betriebsrats der Massenentlassungsanzeige beifüge, sie bei der Darlegung des Standes der Beratungen wenigstens inhaltlich darstelle oder sie nicht erwähne. Auch wenn eine Äußerung des Betriebsrats den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt (vgl. BAG 26. Februar 2015 € 2 AZR 955/13, Rn. 38), folgt hieraus nicht, dass eine inhaltliche Stellungnahme des Betriebsrats, die ausdrücklich auf die angekündigte Massenentlassungsanzeige Bezug nimmt und sich zum Stand der Beratungen äußert, nicht beizufügen wäre. Das könnte allenfalls dann in Betracht kommen, wenn die Äußerung keinen konkreten Bezug zum Verfahren hätte.

aa) Nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG kann der Arbeitgeber auch dann, wenn eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, die Anzeige wirksam erstatten, wenn er glaubhaft macht, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hat und er den Stand der Beratungen darlegt. § 17 KSchG dient der Umsetzung der MERL. Deren Ziel ist der Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen (EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19; vgl. auch MERL Nr. 2 der Erwägungsgründe). Dies gilt sowohl für das Konsultationsverfahren als solches als auch für das Anzeigeerfordernis. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie bestimmt, dass sich die Konsultationen zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken und auf die Möglichkeit erstrecken sollen, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie muss die Anzeige €alle zweckdienlichen Angaben über € die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter€ enthalten. Entsprechend diesem Verständnis dient § 17 KSchG auch dem Arbeitnehmerschutz. Die Vorschrift zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie Entlassungen vermieden werden können. Der Agentur für Arbeit soll die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen. Zum Schutz der Arbeitnehmer sollen dem die Konsultationen mit dem Betriebsrat und die Unterrichtung der Arbeitsverwaltung vorangehen, um es dieser zu ermöglichen, nach Lösungen zu suchen. Das Erfordernis, der Massenentlassungsanzeige die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen oder - ersatzweise - die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft zu machen, dient der Dokumentation der Durchführung und ggf. des Ergebnisses der Konsultationen (vgl. BAG 22. November 2012 € 2 AZR 371/11, Rn. 40 f.)

§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfasst daher nicht nur den Fall des gänzlichen Fehlens der Stellungnahme des Betriebsrats, sondern auch den einer ungenügenden Stellungnahme. Der Arbeitgeber kann auch in letzterem Fall die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige verhindern, indem er ihr nicht nur die unzureichende Stellungnahme des Betriebsrats beifügt, sondern zusätzlich nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG verfährt (vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10, Rn. 58). Die Stellungnahme des Betriebsrats gegenüber der Arbeitsverwaltung soll belegen, ob und welche Möglichkeiten dieser sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und dass soziale Maßnahmen mit dem Betriebsrat beraten und ggf. getroffen worden sind. Außerdem soll sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber eine ihm ungünstige Stellungnahme des Betriebsrats der Arbeitsverwaltung nicht verschweigen kann (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10, Rn. 45; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10, Rn. 22; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10, Rn. 53). Die Beifügung der Stellungnahme dient der Beurteilung der Arbeitsverwaltung, ob die Betriebsparteien auf der Grundlage hinreichender Informationen des Betriebsrats tatsächlich über die Massenentlassung und insbesondere die Vermeidung einer solchen beraten haben.

bb) Dieser Gesetzeszweck spricht hier für eine Pflicht zur Vorlage der vom Betriebsrat ausweislich der Bezugnahme €Ihre Massenentlassungsanzeige€ ausdrücklich hierzu erfolgten (im Sinne des § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG unzureichenden) Stellungnahme oder wenigstens zur inhaltlichen Widergabe in der Darlegung des Standes der Beratungen nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG. Dem Gesetzeszweck widerspräche dagegen die Zubilligung eines Rechts des Arbeitgebers, vorweg zu bewerten, ob eine vom Betriebsrat abgegebene Äußerung als hinreichend relevant für die Prüfung der Arbeitsverwaltung anzusehen sei.

cc) Zudem ist die Darstellung der Beklagten in der Anzeige, der Betriebsrat habe keine gesonderte Stellungnahme abgegeben und keine weiteren, gesonderte Beratungen verlangt, objektiv unzutreffend und irreführend.

(1) Mit seinem Schreiben vom 14. Januar 2015 nimmt der Betriebsrat Stellung zu €Ihrer Massenentlassungsanzeige vom 2. Januar 2015€, indem er auf die als Anlage beigefügte Stellungnahme von Rechtsanwalt K. vom 15. Dezember 2014 verweist. In dieser wird eine unzureichende Information geltend gemacht. Zudem wird ausführlich dargelegt, dass die Arbeitgeberseite aus Sicht des Betriebsrats weder über das €Ob€ im Sinne von Alternativen zur geplanten Betriebsänderung noch über das €Wie€ im Sinne von Modifikationen beraten habe, wobei der Betriebsrat mangels hinreichender Informationen keine konkreten Alternativen habe vorschlagen können. Mit seinem Anschreiben und seiner Bezugnahme erklärte der Betriebsrat, dass er dieses nach wie vor als Sachstand für aktuell halte. Der Betriebsrat hat damit geltend gemacht, er könne mangels hinreichender Informationen keine konkreten Vorschläge zur Vermeidung der Entlassungen unterbreiten und ausgeführt, weshalb die Beklagte sich aufgrund der Zusammenarbeit, die innerhalb eines bestehenden Konzernzusammenhangs erfolge, nicht allein auf eine Kündigung von Aufträgen eines übergeordneten Unternehmens berufen könne. Am Ende wird angeregt, ergebnisoffene Verhandlungen unter Beteiligung der vom Betriebsrat als maßgebliche Entscheidungsträger angesehenen Herren C. oder M. W. durchzuführen. Dies konnte die Beklagte nur so verstehen, dass der Betriebsrat meinte, er könne und werde geeignete Vorschläge zur Vermeidung von Entlassungen unterbreiten, sobald er im Besitz der von ihm geforderten Informationen sei.

(2) Diesen Stand der Beratungen hat die Beklagte nicht zutreffend wiedergegeben. Die Darstellung der Beklagten unter Nr. 6 der Massenentlassungsanzeige kann nur so verstanden werden, dass der Betriebsrat nicht mehr über das €Ob€ und das €Wie€ der Massenentlassung verhandeln wollte, sondern nur noch einen (Transfer-) Sozialplan verlangt habe, und dem mit der Entscheidung der Einigungsstelle Rechnung getragen sei. Dies wird dem sich aus dem Schreiben vom 14. Januar 2015 ergebenden Anliegen des Betriebsrats, nach dem Erhalt der aus seiner Sicht fehlenden Informationen mit den eigentlichen Entscheidungsträgern über Alternativen zur Massenentlassung zu verhandeln, nicht gerecht.

(3) Ob das Informationsverlangen des Betriebsrats sachlich berechtigt war und ob die Beklagte verpflichtet und in der Lage gewesen wäre, dem Ansinnen des Betriebsrats, Verhandlungen mit den Herren W. zu führen, nachzukommen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Beklagte hätte ihre Rechtsauffassung hierzu der Arbeitsverwaltung mitteilen und so sicherstellen können, dass diese auf der Grundlage vollständiger Informationen ihre Prüfung hätte vornehmen können.

e) Fehlerhaft ist die Massenentlassungsanzeige auch deshalb, weil die Beklagte in ihr als Betriebssitz €Sch.€ angegeben hat und nicht Berlin, ohne darauf hinzuweisen, dass sich ihr Betrieb nicht in Sch., sondern in Berlin-T. befand. Für Sch. ist die Arbeitsagentur C. zuständig, für T. die Arbeitsagentur Berlin N.. Die Parteien haben, hierauf in der Berufungsverhandlung angesprochen, übereinstimmend erklärt, dass sie davon ausgehen, dass der Betrieb schon nach dem betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff, insbesondere aber nach dem Betriebsbegriff, den der EuGH ua. zur Massenentlassungsrichtlinie entwickelt hat, nicht in Sch., sondern in Berlin belegen war. Danach und nach den der Beklagten bekannten Richtlinien der Bundesagentur zur Zuständigkeit der Arbeitsagenturen wäre also die Arbeitsagentur Berlin-N. für die Bearbeitung der Massenentlassungsanzeige zuständig gewesen. Die fehlerhafte Bearbeitung durch die Arbeitsagentur C. fällt nicht in die Sphäre der Arbeitsagenturen. Diese mussten angesichts der Angaben der Beklagten zum Betriebssitz in Sch. von der Zuständigkeit der Arbeitsagentur C. ausgehen. Die Beklagte hat zwar die Anzeige nicht nur an die Arbeitsagentur in C., sondern auch an die in Berlin gefaxt. Sie musste aber notwendig damit rechnen, dass sich Berlin angesichts der Angaben zum Betriebssitz in Sch. für unzuständig erklären würde, wie es dann auch geschehen ist. Der Hinweis der Beklagten, dass die Mitarbeiter überwiegend in Berlin arbeiten, war insoweit zu schwach. Aus ihm wird aber deutlich, dass sich die Beklagte durchaus Gedanken über die Zuständigkeit gemacht hat, ohne die Hintergründe aber ausreichend offenzulegen. Die Arbeitsagentur Berlin-N. hat den Vorgang, den ihr die Beklagte per Fax zugeschickt hat, dann auch nach C. weitergeleitet. In C. hat man sich aufgrund der unzutreffenden Angabe zum Betriebssitz für zuständig gehalten.

Die herrschende Meinung in der Literatur € und wohl auch das Bundesarbeitsgericht - steht auf dem Standpunkt, dass die Einreichung einer Massenentlassungsanzeige bei der örtlich unzuständigen Agentur für Arbeit zur Unwirksamkeit der Kündigung führen kann (zB. ErfK/Kiel § 17 KSchG Rn. 28; MüKoBGB/Hergenröder § 17 KSchG Rn. 49; APS/Moll § 17 KSchG Rn. 96; KR/Weigand § 17 KSchG Rn. 74; v.Hoyningen-Huene/Linck § 17 Rn. 91; HaKo-KSchR/Pfeiffer § 17 Rn. 62; Schrader in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 17 Rn. 69; Krieger/Ludwig NZA 2010, 919, 924). Hierauf hat das BAG bereits in seiner Entscheidung vom 14. März 2013 (8 AZR 153/12, Rn. 47) hingewiesen.

f) Unterstellte man den Vortrag der Beklagtenseite im Berufungstermin als richtig, wonach durch das Schreiben vom 2. Januar 2015 habe zum Ausdruck gebracht werden sollen und auch worden sei, dass die Konsultation mit dem weiteren Einigungsstellenverfahren um den Sozialplan habe verbunden werden sollen, ergäben sich Bedenken hinsichtlich der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG. Dieses Verfahren war erst am 21. Januar 2015, zudem nach der endgültigen Entscheidung der Beklagten über den Ausspruch der Beendigungskündigungen, abgeschlossen. Damit wäre die Zwei-Wochen-Frist nicht eingehalten. Dass es insoweit zwischen dem Zugang des Schreibens vom 2. Januar 2015 und dem 21. Januar 2015 eine Zäsur gegeben hätte bzw. einen Zeitpunkt, zu dem diese Verbindung aufgelöst worden wäre, trägt die Beklagte nicht vor.

3) Ob das Konsultationsverfahren und die Massenentlassungsanzeige zudem deswegen mangelbehaftet sind, weil die Beklagte dem Betriebsrat nicht die erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt hat, kann danach dahinstehen. Darauf kommt es angesichts der Unwirksamkeit der Kündigung aus den übrigen Gründen nicht an. Richtig ist allerdings, dass § 17 Abs. 3a KSchG hier Anwendung findet. Bei der Beklagten handelt es sich um ein beherrschtes Unternehmen iSd. § 17 Abs. 3a KSchG.

a) Ein Konzernverhältnis ist insoweit nicht erforderlich. Es genügt die faktische Möglichkeit der Beherrschung (Wißmann, RdA 221, 225). Zum einen greift § 17 Abs. 3a KSchG insoweit auf die Terminologie des § 17 Abs. 1 AktG zurück. Dort ist aber nur die Abhängigkeit definiert, nicht der Konzern. Eine einheitliche Leitung (Konzernbindung) iSd. § 18 Abs. 1 AktG ist (im Gegensatz zu §§ 8 Abs. 1, 54 BetrVG) nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 3a KSchG also nicht erforderlich (APS/Moll § 17 KSchG Rn. 137€f.; KR-Weigand § 17 KSchG Rn. 98€a€ff.; Wißmann RdA 1998, 225; v. Hoyningen-Huene/Linck, § 17 KSchG Rn. 61). Zum anderen kommt es auch nach Art. 2 der EBR-Richtlinie, der eine Definition des herrschenden Unternehmens enthält, nicht auf einen Konzerneinfluss an. Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen für eine weite Auslegung des Begriffs. Dabei kann die Möglichkeit der Einflussnahme genügen, jedenfalls wenn diese beständig und gesellschaftsrechtlich abgesichert ist (ErfK/Kiel § 17 KSchG Rn. 38). Art. 2 Abs. 4 Satz 2 MERL spricht vom verantwortlichen Unternehmen. Verantwortlich ist das Unternehmen, welches die Entscheidung über die Massenentlassung vorgibt. Ist dem Arbeitgeber die Entscheidung durch ein anderes Unternehmen vorgegeben, hat dieses von seiner Beherrschungsmöglichkeit Gebrauch gemacht (Wißmann, RdA 221, 225). Auch § 17 Abs. 3a Satz 2 KSchG spricht im Anschluss an Art. 2 Abs. 4 Satz 2 MERL von dem verantwortlichen Unternehmen. Dies ist jedes, welches tatsächlich die Massenentlassungsvorgänge entscheidet oder steuert (APS/Moll KSchG § 17 Rn. 137-141).

b) Davon wird man hier ausgehen müssen, da die GGB in der Gesellschafterversammlung allein stimmberechtigte Kommanditistin ist. Nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin war die Beklagte nicht berechtigt, werbend am Markt aufzutreten. Die GGB hat ihr € was unter den Parteien ebenfalls nicht streitig ist € sämtliche Aufträge gekündigt, wodurch der nicht am Markt werben dürfenden Beklagten praktisch jegliche Handlungsmöglichkeit genommen wurde. Rein faktisch blieb ihr aufgrund der Entscheidungen der GGB keine andere Möglichkeit mehr als die Stilllegung des Betriebs, die dann zudem auch zwangsläufig durch die GGB beschlossen wurde. Damit war die Beklagte jedenfalls verpflichtet, den Betriebsrat über die Gründe zu informieren, die die GGB zu ihrer Entscheidung veranlasst haben. Nach dem Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 2. Januar 2015 waren ihrem Geschäftsführer diese Hintergründe nicht bekannt. Die Mitteilung von Vermutungen wird den Anforderungen des § 17 Abs. 3a KSchG nicht gerecht. Sollte auch nicht die GGB, sondern eine Gesellschaft, die wiederum auf diese bestimmenden Einfluss hat, hier ggf. deren bei ihr allein stimmberechtigte Kommanditistin, die Entscheidung getroffen haben, wären die insoweit maßgeblichen Entscheidungshintergründe weiterzureichen und durch die Beklagte dem Betriebsrat im Rahmen des Konsultationsverfahrens mitzuteilen gewesen, und zwar so rechtzeitig, dass er hierzu hätte Stellung nehmen können. Bis dahin hätte das Konsultationsverfahren nicht abgeschlossen werden können und jedenfalls keine endgültige Entscheidung über den Ausspruch der Kündigungen getroffen werden dürfen. Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, dass die Entscheidungsstränge bis zum Vorstand W. der AV. H. AG reichen. Das ist angesichts der im Tatbestand dargestellten Struktur der W.-Gruppe, wie er sich ua. aus dem Vortrag der Parteien und den Anlagen und der Erörterung in der Berufungsverhandlung ergibt, denkbar. In diesem Zusammenhang hätte dann ggf. auch die Frage geklärt werden können, ob die Aufspaltung des Ursprungsbetriebs der GGB letztlich nur dem Zweck diente, die Bestandschutzanforderungen für die Beklagte herabzusetzen, wie die Klägerin meint, oder einfach nur dem der Schaffung einer effizienteren Struktur, wie die Beklagte vermutet.

c) Ob die Beklagte ihren sich daraus ergebenden Pflichten - rechtzeitig und inhaltlich € nachgekommen ist (dazu insbesondere EuGH 10. September 2009 € C-44/08) und welche Rechtsfolgen sich bei Nichtbeachtung der Anforderungen ergäben, hat die Kammer angesichts der übrigen Unwirksamkeitsgründe dahinstehen lassen.

4) Im Ergebnis kann es auch dahinstehen, ob die Klägerin hinreichend Anhaltpunkte dafür vorgetragen hat, dass hier gezielt die Aufspaltung eines Betriebs und die rechtliche Verselbstständigung der vormaligen Betriebsteile durchgeführt worden ist, um später die Arbeitsverhältnisse mit geringerem Bestandsschutz kündigen zu können, was der Wirksamkeit der Kündigung allerdings wegen Rechtsmissbrauchs entgegenstehen würde.

5) Für das Ergebnis kam es letztlich auch nicht darauf an, ob die Beklagte angesichts der besonderen Konstellation verpflichtet gewesen wäre, den Belegschaftsmitgliedern freie Arbeitsplätze in verbundenen Unternehmen der AV. H. AG zu verschaffen oder seitens durch die Holding beherrschte Unternehmen verpflichtet gewesen wären bzw. sind, solche Arbeitsplätze anzubieten. Darüber wäre hier allenfalls nachzudenken, wenn die Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs zu bejahen wären. In diesem Fall könnte die Verpflichtung bestehen, zumindest den Schutz herzustellen, der ohne die missbräuchliche Handlung vorhanden gewesen wäre.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG vor.

LAG Berlin-Brandenburg:
Urteil v. 11.12.2015
Az: 26 Sa 1265/15